口述・民事系（民法）

【事案の要旨】　　　Ａ ――――― Ｂ―――――Ｙ　　賃貸人　　　　　　　賃借人　　　　　　転借人　　　｜　　　｜　　　｜　　　｜　　　Ｘ　　相続人 ①ＡがＢに土地を賃貸。Ｂは建物１を建築。 ②ＢがＹに土地の西側部分を転貸。Ｙは建物２を建築。 ③Ａが死亡し，Ｘが相続。 ④Ｘは，Ｙに対して解除を主張し，土地の明け渡しを請求。 ※Ｙは，Ｘから転貸の承諾を得た旨，反論している。

Ｏｔｏｍｏ	「１８０番です。よろしくお願いします。」
主査	「はい。じゃあ，そちらに座って下さい。」
Ｏｔｏｍｏ	（裁判官バッジをつけた主査なので，民裁ベースかな？　優しそうでよかった。）
主査	「それでは，私の方からお尋ねします。リラックスして答えて下さいね。・・・まず，本件訴訟における訴訟物は何になりますか？」
Ｏｔｏｍｏ	「はい。所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権，１個です。」
主査	「なるほど。それじゃ，請求の趣旨はどのように書くことになるんでしょうかね？」
Ｏｔｏｍｏ	「（理由は聞かないのか？）「はい。えーと・・・。被告は・・・。被告は，別紙物件目録記載の建物を収去して，同目録記載の土地を原告に明け渡せ，といったような・・・。」
主査	「うーん，別紙物件目録記載っていうのが，何を指してるのかよくわかんないんだけどね（笑）。」
Ｏｔｏｍｏ	「あっ，はい，そうですよね。えー，問題文でいうところの建物２の収去と，その建物が建っている土地の西側部分の明渡しです。」
主査	「うん。それじゃ，請求原因は飛ばして，抗弁についてお聞きします。本件で，被告側から構成できる抗弁としてはどのようなものがありますか？」
Ｏｔｏｍｏ	「はい。えー，まず１つ目としては，Ｂとの賃貸借契約に基づく賃借権を理由に，占有権原の抗弁を主張することが考えられます。」
主査	「うーんと，それは，１個の抗弁ですか？　それとも，２個の抗弁ですか？
Ｏｔｏｍｏ	（っていうことは，２個作れるのか？）「はぁ・・・。１個・・・だと思った・・・んですが・・・。」
主査	「１個・・・。そうですか。それで，他にも抗弁があるのかな？」
Ｏｔｏｍｏ	「はい。２つ目として，Ｙの占有開始から１０年が経過しているので，Ｘに対抗しうる賃借権を時効取得したとの抗弁も考えられると思います。」
主査	（何かメモしつつ）「時効？　この問題文の被告の主張だけから，時効取得の抗弁を構成できますか？」
Ｏｔｏｍｏ	「あっ！　・・・いえ，援用の意思表示がありませんので，構成できないと思います。」（しまった）
主査	「うん。援用の主張を追加する必要があると，そういうことですね。・・・じゃ，さっきの占有権原の話に戻るんだけれども，この要件事実を言ってもらえるかな？」
Ｏｔｏｍｏ	「はい。まず，①ＡＢ間の土地西側部分賃貸借契約，②これに基づく本件土地の引渡しです。それから，③ＢＹ間の土地西側部分賃貸借契約，④これに基づく引渡しがあります。・・・えーと，それから，Ｘは相続人ですので，⑤Ａ死亡，⑥ＸはＡの子である，ということも必要と考えます。」
主査	「ん？　ＡＢ間も西側部分？　どうして？」
Ｏｔｏｍｏ	「はい。本件で明渡しの対象となるのは，Ｙが占有する西側部分だけですから，要件事実として必要最小限の摘示をするにあたっては西側部分だけで足りるかと・・・。」
主査	「でもね，賃貸借契約の賃料は，土地の全体について定められたものだよね。」
Ｏｔｏｍｏ	（そうかそうか）「あっ，はい。そうです。とすると，ＡＢ間については，本件土地全体の賃貸借契約を摘示することになると思います。」
主査	「うん。えーと，それから，あなたが今おっしゃった要件事実の中には，賃貸人の承諾が入ってなかったわけですけれども，この承諾はどんな位置づけになるんですか？」
Ｏｔｏｍｏ	（そこがよくわからない）「はい。今述べた占有権原の抗弁に対してＸが解除の再抗弁を出した場合に，これに対する再々抗弁としてＹが承諾を主張すべきことになります。」
主査	「ほぉ。そうすると，解除という話が出てきて初めて承諾が現れるわけですか。無断転貸も，解除されない限り，それ自体として賃貸人に対抗しうる正当な占有権原となるわけですか？」
Ｏｔｏｍｏ	（受験時代の知識だ）「あっ。いえ，解除されるされないにかかわらず，賃貸人には対抗できないとの条文があったと思います。」
主査	「そうだよね。とすると？」
Ｏｔｏｍｏ	「はい。解除の後に初めて承諾が出てくるというのはおかしいと思います。」
主査	「うん。先ほどの抗弁事実のところで，承諾も摘示しておく必要があると，こういうことになるわけですかね。」
Ｏｔｏｍｏ	「はい，そうですそうです。」（我ながら調子のいい奴・・・（笑））
主査	「それでは，先ほどの話なんですけれども，他にも占有権原の抗弁として構成する方法はありませんか？」
Ｏｔｏｍｏ	（げげっ，またその話かよ！）「はぁ・・・他に・・・ですか・・・。」（全くわからん）
主査	「無断転貸というのは，承諾がなき以上，常に対抗できないものなんですか？」
Ｏｔｏｍｏ	（！）「いえ！　賃貸人との関係で，転貸に背信性が認められない場合には，承諾がなくても対抗することができます。」
主査	「そうだよね。とすると，抗弁はどうなりますか？」
Ｏｔｏｍｏ	「はい。承諾の代わりに，非背信性の評価根拠事実を主張することによって，別個の占有権原の抗弁が構成できると思います。」
主査	「うん。じゃあ，本問では，具体的にどんな事実が挙げられますか？」
Ｏｔｏｍｏ	「はい。えーと，まずＹはＢが取締役を務める有限会社であることです。それから，建物１でも２でも洋菓子を扱う業務が行われており，用法の点でそれほど違わないことも挙げられると思います。」
主査	「他には？」
Ｏｔｏｍｏ	「えー・・・。建物２の敷地面積は，建物１のそれよりもかなり狭いので，それほど賃貸人に不利益が生じるわけではないこと，なども挙げられるような・・・。もごもご。」
主査	「うーん，建物の敷地面積はあまり関係ないんじゃないかな？　土地の転貸についての背信性が問題なわけでしょ。」
Ｏｔｏｍｏ	「あっ，はい，そうですね。建物というよりも，転貸した土地の面積が，Ｂ使用部分の半分以下にすぎないことを挙げればよいと考えます。」
主査	「はい。それでは，話を変えましてね。この訴訟が始まって，弁論準備手続が始まったばかりの段階で，Ｂが重篤な病気にかかって入院してしまったんです。もしあなたがＹの代理人だったら，どうしますか？」
Ｏｔｏｍｏ	（いきなり証拠保全いっちゃうのかなぁ？と思いつつ）「はい。すぐにＢの入院先に赴いて，自ら事情を聴取し，供述録取書として書面化します。」
主査	「うーん・・・。まぁ，そういう方法もあるとは思いますけどね。でも，もしその後，Ｂがしゃべれない状態になったらどうします。反対尋問もできなくなるし，それだけだと証明力は極めて弱い証拠になっちゃいますよね。他の手続はありませんか？」
Ｏｔｏｍｏ	「はい。そうすると，証拠保全が考えられます。」
主査	「うん，証拠保全ね。具体的には，何をするのかな？」
Ｏｔｏｍｏ	「「尋問です。」
主査	「尋問ね。はい。それじゃ，最後の質問なんだけれども，本件事案において，Ｘの代理人として保全手続をとるとすれば，どのような手続をとりますか？」
Ｏｔｏｍｏ	「はい。建物についての処分禁止の仮処分です。」
主査	「そうですね。他にはどうですか？　処分禁止の仮処分さえかけておけば，もう心配なしですか？」
Ｏｔｏｍｏ	「いや・・・心配は心配なんですが・・・。そうですね，もし誰かに占有を移してしまうようなおそれがあれば，占有移転禁止の仮処分も考えられるかと思います。」（と，白表紙に書いてあったような気が・・・うろ覚え）
主査	「うん，そういう場合は，占有移転禁止も一応検討してよいだろうと，そういうことですかね。はい。それじゃ，終わりました。お疲れさま。」
Ｏｔｏｍｏ	「ありがとうございました。」
＜感想＞　要件事実については，具体的な日付・賃料・賃貸期間といった数字まで答える必要がありました（上記再現では，細かい数字は省いてます）。問題文をメモする段階で，自分なりに時系列を作っておかないと，なかなか大変でしょう。また，立証活動・保全については，結局，手続の選択を問うだけで終わりました。あまり白表紙の細かい部分まで暗記することは要求されていないのかもしれません。各手続の特色をまずは押さえることが先決だと思われます。