公序良俗違反として無効になった場合は、７０８条の不法原因給付といって、もはやお金の返還請求はできないんです。この点で、公序良俗に反するかどうかを論じる実益があるわけです。

　これが公序良俗違反ではなく錯誤無効であれば、たしかに無効としても有効としても返還請求ができることになります。ただ、この場合でも、有効とすると返済期限までは「返せ」とは言えないですよね。これに対し、無効と考えれば､返済期限に関係なく即座に「返せ」と言うことができます。

　Ａ−(94)→Ｂ→Ｃ

　�@Ａが金銭債権を持っているとしましょう。�AＡは、この債権を通謀虚偽表示でＢに譲渡しました。（あとで習いますが、債権の売買もできるんです）�Bその後、Ｂは、その金の取り立てをＣに依頼し、債権もＣに譲渡した。

　さて、この場合のＣは、９４条２項の「第三者」でしょうか？　この場合、Ｃは、単なる金の取り立て役にすぎませんね。取り立てた金は、Ｂに返さないといけません。このようなＣには、独立の利害関係がないのです。

　まず、「意思表示の内容の主要な部分」とは、表意者が重要視している点、という意味です。本事例では、ブランド品であることは、表意者が重要視している点であると考えられますね。

　そして、「この点について錯誤がなければ、�@表意者は意思表示をしなかったであろうし、かつ、�A意思表示をしないことが一般取引の通念に照らして至当と認められる」とは、�@表意者の立場、�A一般の人の立場に立ってみて、その勘違いさえなければ意思表示なんてしなかっただろうよ、ということです。本事例では、ニセモノだとわかっていれば、表意者本人は「買う」とは言わないだろうし、また一般の人でも「買う」とは言わないだろうと思われます。よって、要素の錯誤ということになるんですね。　

　９４条２項や９６条３項などの「第三者」として保護を受けるためには、登記まで備えている必要がある、という考え方があるんです。登記がこのような意味で用いられる場合に、「権利保護要件としての登記」という表現をします。

　しかし判例は、虚偽表示をする奴や詐欺される奴は帰責性が大きいこととの均衡上、権利保護要件としての登記不要説に立っています。（なお、５４１条では必要説に立ちます）

　つまり、９４条２項類推適用説に立つと、取消後の第三者は９４条２項類推で、取消前の第三者は９６条３項で保護されることになりますよね。すなわち、�@取り消さずに放置した場合＝取消前→９６条３項、�Aすぐに取り消した場合＝取消後→９４条２項類推という処理になるわけです。

　さて、ここで、９６条３項は善意無過失が必要だが、９４条２項は単なる善意で足りるという学説に立ってみましょう。すると、�@取り消さずに放置した者は善意無過失の第三者に負けるわけですが、�Aすぐに取り消した者は単なる善意の第三者にも負けてしまいます。すなわち、�@取り消さずに放置していた方がトクしちゃうわけです。

　もっとも、判例・通説は、９６条３項も９４条２項も、単なる善意で足りるとしているので、そう考えた場合には、この批判は全くピントはずれということになります。

　これ、「登記除去可能時」というのは、「取り消した上で登記を取り除くことができた時点」という意味なんです。だから、「取消可能時」と考えた方がわかりやすいですね。もちろん、取消よりも前に登記を除去することはできません。

　たとえば、土地を売った後に、その契約を取り消せば、土地は再び自分のものとなりますよね。遡及効は、このような現象を法的・理論的に説明するため技術にすぎない、というほどの意味だと思います。

　たしかに、無効というのは、誰の主張も待たずに、当然かつ絶対的に効力がないことをいいます。取消のような意思表示は不要なんですね。

　ただ、実際に裁判で争う場面を考えてみてください。仮に、当該契約が無効であるならば、それをきちんと裁判官に示さないとダメですよね。何も言わず黙ってたら、認めてもらえません。「あれは錯誤により無効なんだ」と言うことで、はじめて訴訟のまな板に乗っかるんですね。その意味で、無効主張ということを観念するんです。

　でも、生活費にあてたってことは、その分のういたお金があるはずでしょう。だから、それを返還することは可能です。

　これに対して、ギャンブルですった場合は、もうそのお金は残ってませんからね。返還しろっていうのは無能力者に少し酷なわけです。無能力者は、取消を躊躇してしまいますね。

　同条但書の趣旨は、まさにこのような躊躇なく取消を出来るようにする点にあるのです。