憲法第9回

甲斐素直

社会権ないし生存権的基本権

「19世紀の憲法の基本的人権の内容は『自由』という色彩にいろどられている」のに対し「労働の能力と意欲を有するものはすべてのそれによって幸福な生存を保つことができるように、国家が特別の配慮をするということであるから、生命・自由・幸福追求物質的手段として『労働の権利』を保障する20世紀の憲法の基本的人権の内容は『生存』という色彩に彩られている」という質的差異があるので「19世紀の憲法の特色をなすものを『自由権的基本権』と呼び、20世紀の憲法の特色をなすものを『生存権的基本権』と呼ぼう」我妻栄「基本的人権（昭和21年）」より引用

　

社会権の場合には、国民は、その権利を積極的に行使する自由はもっているが、消極的に行使しない自由は持たない。

　例： 生存権はあるが、死ぬ自由はない。

教育を受ける権利はあるが、教育を受けない権利はない。

労働者として団結する権利はあるが、団結しない自由はない。

　

四　給付行政 Leistungsverwaltung＝社会権に対応した国家活動

生活配慮 Daseinsvorsorge⇒国民生活に不可欠な事業を国として配慮することを通じて、国民福祉を積極的に向上、増進さるためになされる行政活動を意味する。

　　⇒生活配慮こそ、憲法25条が国に要求している作為義務の内容である。

　社会権の総論的規定＝26条以下の規定で読めない社会権は、すべて本条を根拠とする。

⇒プログラム説から具体的権利説に至る学説の対立においては、その結論が、裁判 所が最終判決を下すか否かを必然的に決定すると考えていた

○　今日の憲法訴訟理論の下では、そのような硬直的な構造を考える必要はない。

⇒2重の基準論によれば、供給行政や資金助成行政は一般に、経済的自由権にかかわる問題となり、合理性審査基準によることになる。

○　換地上の建物除去を怠った行為に対して土地区画整理施行者の責任を認めた事例（最判昭和46年11月30日）

○　粗暴性があると認められる泥酔者から警官がナイフを取り上げなかったところ、傷害事件を起こした事例（最判昭和57年１月19日）、

○　旧陸軍の砲弾が海岸に多数打ち上げられ、警察として危険と認識していたが、何もしないでいたところ人身事故が起きた事例（最判昭和59年３月23日）

在宅投票制度廃止が争われた事件において、議員無答責（憲法51条）を根拠に「立法行為は、立法の内容が憲法の一義的な文言に反しているにもかかわらず国会があえて当該立法を行うというごとき、容易に想定し難いような例外的な場合でない限り」国家賠償請求はできないとした

（最判昭和60年11月21日第１小法廷＝百選426頁）。

○　判例変更の可能性

　熊本ハンセン病事件判決（熊本地裁平成13年5月11日）

「右の最高裁昭和60年11月21日判決は、もともと立法裁量にゆだねられているところの国会議員の選挙の投票方法に関するものであり、患者の隔離という他に比類のないような極めて重大な自由の制限を課する新法の隔離規定に関する本件とは、全く事案を異にする。右判決は、その論拠として、議会制民主主義や多数決原理を挙げるが、新法の隔離規定は、少数者であるハンセン病患者の犠牲の下に、多数者である一般国民の利益を擁護しようとするものであり、その適否を多数決原理にゆだねることには、もともと少数者の人権保障を脅かしかねない危険性が内在されているのであって、右論拠は、本件に全く同じように妥当するとはいえない。〈中略〉「立法の内容が憲法の一義的な文言に違反している」ことは、立法行為の国家賠償法上の違法性を認めるための絶対条件とは解されない。〈中略〉右一連の最高裁判決が「立法の内容が憲法の一義的な文言に違反している」との表現を用いたのも、立法行為が国家賠償法上違法と評価されるのが、極めて特殊で例外的な場合に限られるべきであることを強調しようとしたにすぎないものというべきである。新法の隔離規定が存続することによる人権被害の重大性とこれに対する司法的救済の必要性にかんがみれば、他にはおよそ想定し難いような極めて特殊で例外的な場合として、遅くとも昭和40年以降に新法の隔離規定を改廃しなかった国会議員の立法上の不作為につき、国家賠償法上の違法性を認めるのが相当である。

　

　　１　憲法上の立法義務の存在（明示or黙示）

　　　　　衆議院議員定数違憲訴訟(最大昭和58年11月7日）百選 　328頁

　朝日訴訟東京高裁判決

昭和31年8月時点では低額に過ぎた。

⇒昭和32年4月1日に改訂された。