甲斐 素直
財産権の保障
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条1項と2項の関係
一 今日における財産権概念までの発展
（一） 封建所有権の重層構造
（二） 近代所有権の出現
フランス人権宣言
17条所有権は、一の神聖で不可侵の権利であるから、公共の必要が、法律に基づき、明らかにこれを要求する場合で、かつ、あらかじめ、正当な補償を支払う条件の下においてでなければ、何人もこれを奪われることがない
明治憲法
27条日本臣民はその所有権を侵さるることなし。公益の為必要なる処分は法律の定むる所に依る
（三） 資本主義経済の発達と二つの変化
１ 資本主義の矛盾の拡大による財産権に対する公権的な規制の増加・常態化
ワイマール憲法
153条① 所有権は、憲法によって保障される。その内容及び限界は法律によって明らかにされる。
③ 所有権は義務を伴う。その行使は同時に公共の福祉に役立つべきである。
２ 債権の優越
物権の硬直性⇔債権の柔軟性
債権の方が、社会の変化から来るニーズにより敏速に対応しうる。
⇒物権も、債権の確保に奉仕することを目的とする担保物権の重要性が増加
↓
新しい内容の債権が社会的基盤を確立してくると、法が追随し、そうした新種の権利に物権と同様の強力な保障を与える
⇒無体財産権：特許権、著作権等
（四） 現行憲法
29条⇒広く「財産権」一般を保障29条3項に基づく補償が必要であるとする判例：行政財産の一時使用許可による利用権もここにいう財産権に含まれ、それを奪うには
（最判昭和
二 私有財産制の意義
（一） 二重の保障
１ 個人が現に有する財産権を保障すること
２ 私有財産制という制度の保障
その意味するもの
個人の具体的権利の保障←行政及び司法にしか及ばない(二項の存在)
制度の保障 ←立法権に及ぶ
（二） 制度的保障
その中核をなす概念は何か
?⇒私有財産制?資本主義の採用まで読めるか
⇒佐藤幸治は営業の自由を根拠に、資本主義を採用していると主張する
参考：
1977年ソヴィエト憲法第
①ソ連邦市民の所有はその個人の資産であり、物的及び精神的欲求を充足させ、経済的及び法律で禁止されていないその他の活動を自主的に行うために使用される。
② 市民の所有には、市民の所有として取得することが許されていない種類の財産を除き、労働による取得もしくは合法的に取得した消費及び生産を目的とする任意の財産が含まれる。
③ 市民は、農業経営及び個人副業経営を行うため、並びに法律で定められているその他の目的を実現するため、終身かつ相続しうる土地を占有する権利を有する。
④ 市民の財産の相続権は、法律によって認められかつ保障される。
第
17条（個人営業） ソ連邦では法律に従って市民本人及びその家族の構成員のみの労働に基づく手工業、農業、及び住民に対する生活サービス領域での個人的勤労活動並びにその他の種類の活動が容認される。国家は、この活動が社会の利益のために利用されることを保障するために、個人的勤労活動を規制する。１ 人間が、人間としての価値ある生活を営む上に必要な物的手段の享有までが保障の対象となるとする説
⇒個人の能力によって獲得し、その生活利益の用に供せられるべき財産を、使用、収益、処分する権利
その根拠１：生産手段の私有を絶対的に保障していると解するべきなんらの法的根拠も存在しないこと
その根拠２：財産権の社会性から見た場合、個人の生存に直結する財産権の保障までで、制度としては必要にして十分であること
２ 大きな財産と小さな財産説
「社会国家の使命が、なによりも先に、社会の下積みになった多くを占める国民に、人たるに価する生活を保障することだとしたならば、そこにおいて制限されるべき財産権とは、国民がその生活を営むための日常必需財産を支配する財産権を直接の対象とするのではなくーそういう『小さな財産』の財産権を意味するのではなく、もっと『大きな財産』の財産権ー貧乏や失業の原因を作った資本主義経済発展の原動力となった財産を支配する財産権をその主要な対象とすべきはずである。なぜならば、この『小さな財産』のもつ社会性は比較的弱いのに対して、『大きな財産』のもつ社会性は極めて強いからである。」
高原賢治「社会国家における財産権」有斐閣『日本国憲法体系』第７巻
（三） 法律により、現に存在する権利を廃止できるか？
憲法
例えば、永小作権のような権利さえも、廃止することはできないのか
?「憲法上保障される財産権とは、現時点で法律で定められる財産権と解した上で、その法律の定めが不必要・不合理である場合には違憲となると解する」
（戸波江二新版
292頁）