　A男は、B女と法律婚をして子供Xができたが、BはことごとくAを軽んじて取り扱った。母の行動を見て育ったXもまたAを軽んじ、Bもそれを是認した。そのためこの冷たい家庭に、遂にいたたまれなくなったAは、すべての財産を放棄して、ひとり家を出て、遠隔地に移り住んだ。その地で、Aは、別の女性Cと内縁関係をもつに至り、Yが出生した。Yは、その後５０年以上に渡ってAと共に暮らして孝養を尽くし、その死に至るまで扶養義務を全うした。A所有の会社の経営も、YがAと共同であたってきた。したがって、遺産もその共同生活体の営みの中で形成されてきたものである。

　Aが死亡すると、50年以上も前からAとは事実上縁を断ち、遠隔の地でB（Aより先に死亡）とのみ生活をしてきたXが、遺産分割に当たり、Yの二倍の相続分を有すると主張して、訴訟となった。これに対し、Yは民法９００条４号は憲法14条に反し違憲であって、それを根拠としたXの主張は認められないと主張した。

　本問出題に当たっても、平等権論が、憲法人権論の中でも最も難しい問題であることを警告しておいたつもりなのだが、残念ながら、その難しさを全く理解していないという感じの答案ばかりが出てきてしまった。せめて、芦部信喜『憲法学』くらいは開いてみれば、何を論じるべきかは容易に判ったと思うのだが、そういう手間を省いている限り、人権論の正確な理解に到達することは困難である。

　そこで、基礎的部分をできるだけ易しく説明する努力を、今回はしてみることにした。

　外国人の母と日本人の父の刊に生まれた非嫡出子の日本国籍取得問題に関する最高裁判所判決（平成20年）6月4日判決）は、次のように述べている。

　この昭和39年という恐ろしく古い判例を引用して、このように述べるのが、最高裁判決の標準的なパターンとなっている。なお、もう一つ引用されているのは、本問で問題となっている非嫡出子相続分判決である。しかし、判例がそうだからといって、諸君がこのような粗雑な記述をしても合格点をもらえるという事にはならない。

　君たちとして、平等権に関して、諸君が最初に論じなければならないのは、平等権とは、人権なのか、という問題である。何を馬鹿な、人権に決まっているじゃないか、と諸君は思うだろうが、実は、今日の通説は、平等権は人権ではない、と考えており、人権だとするのは少数異説にとどまるのである。

　なぜなら、人権とは、他者との比較無しに、その権利の侵害を考えることができるものだからである。例えば、私が学問の自由を侵害された、という事件が起きたとしよう。その場合、私の人権が侵害されたかどうかを判断するために、他の教員の学問の自由が侵害されているかどうかを検討する必要はない。その様に、人権という概念には常に絶対性が伴っている。問題となっているのが表現の自由であれ、営業の自由であれ、その人権の被侵害者だけを検討すれば、人権侵害があったかどうかを判断可能なのが人権である。

　ここまで説明すると、なるほど、平等権は人権ではなさそうだ、ということが判ると思う。他の人と比較しないと、それが侵害されたかどうかは判らないからである。

　では、平等権の正体は何なのだろうか。平等原則だ、と考えるのが、今日の通説なのである（例えば芦部信喜『憲法』第5版128頁は「平等原則」と柱書きしている）。それでは、平等原則とは何だろうか。

　それを説明するためには、諸君に、法学の講義を思い出して貰う必要がある。法学では、法の目的は正義だ、と習ったはずである。その法的正義は、第一の段階では遵法的正義、すなわち法に従うことが正義だ、という形で述べられる。しかし、第二の段階で、議論は公法と私法に分かれる。公法における正義を配分的正義、私法における正義を交換的正義といい、第一段階で述べていた法とは、実は、こうした正義に適った法だけを言う、とされる。憲法は公法に属するから、憲法を支配している正義は配分的正義ということになる。

　これを読めば、これは平等権を端的に述べているな、と気がつくと思う。その通り、平等権とは、実は、公法すべてを支配する配分的正義の概念がむき出しに現れているだけなのである。

　諸君は、憲法13条の幸福追求権を包括的基本権、すなわちあらゆる人権を包括する概念だと言うことを知っている。14条も同じく包括的基本権であるが、13条よりさらに以前の、人々の意識が、まだそれを人権というレベルに達していない場合に、それを配分的正義の原則に従って解決するための規定だ、と理解することができる。だから、何かの人権が成立する場合には平等権を論じる必要はない。これを平等権の補充性という。先に私の学問の自由が侵害された、という例を挙げた。仮に、23条がなければ、我々はその内容を21条から読むことができる。仮に21条もなければ13条の幸福追求権の一環として読むことができる。しかし、13条さえもなければ、我々は、それを平等原則から読めるのである。すなわち、私の学問の自由が侵害され、他の教授の自由が侵害されていない場合には、その教授との比較において、私は平等権を侵害されたといえるからである。

　このようなことは、すべての人権についていうことができる。それが平等権の性質だからだ。したがって、平等権侵害は、13条も含めて、何か人権を考えることができる場合には、議論する必要がないのである。

　今、ここでは、諸君に直感的に理解して貰うために、平等権は相対的権利だから、人権ではない、という説明の仕方をした。しかし、もちろんこれは憲法論的には間違った議論の仕方である。法学で法段階説を習ったから判っていると思うが、法律学において、理由は常に上の段階から来る。

　だから、平等権の場合にも、まず、その本質は平等原則に他ならない、と論じ、その論理的帰結として、したがって相対的平等と解するべきだ、と論じる。すなわち、平等権は、常に他者との比較においてのみ成り立つものであり、したがって実体的な権利性を持たない。そこで、平等権はそれ自体としては無内容(あるいは無定型)であり、単一の権利概念としては成り立たないから、憲法14条は端的に平等原則を定めたものと解しておけば足りると考えるのである。権利ではなく、関わり合いのある権利･利益に対する規制の不合理さをいっているに過ぎないからこそ、他者との比較で不合理である（相対的平等）、という主張が可能になる。

　これに対して、平等権という権利を保障したものだと考える少数説（少数説にたつ代表的な論文として、川添利幸「平等原則と平等権」公法研究45号1頁＝1983年）がある。平等「権」と理解した場合には、権利である以上、当然に他者との比較を抜きにした絶対的な平等が導かれる。それに対し、平等を「権利」ではなく、「原則」と理解していると、相対的平等という重要な概念が導かれることになる。

　なお、ここで書かなくても良いことを幾つか整理しておく。

　第一に、立法者拘束説についてはわざわざ言及する必要は無い。これはかつて佐々木惣一という大先生が立法者非拘束説を唱えたため、今日でもかなりの教科書がこれに言及している。しかし、今日、この説を採る学者はおらず、その結果、常識的に考えて、これを採点者側が論点として予定しているということはまず考えられない。もちろん、書いても実害はないが、その分、試験で大事な時間と紙幅が失われる。こういうことを書く余裕があったら、その分、少しでも点になる議論を深める努力をした方がよい。実際問題として、佐々木説は大変複雑な説であって、2行や3行で否定できるようなものではないから、佐々木説を否定した記述と評価される可能性はないからである。

　第二に、平等概念は、その依って立つ基本原則に応じて、幾つかの分類がある。すなわち自由主義に基づく平等概念は「形式的平等」「機会の平等」または「機械的平等」とも呼ばれ、各人に平等の機会を与えることを要求するが、それ以上の国の介入を禁じる。福祉主義に基づく平等概念は「実質的平等」「条件の平等」または「結果の平等」と呼ばれ、各人の知的、経済的、社会的能力等を考慮し、それらの点でハンディのある人を国が支えることにより、すべての人が実質的に等しく扱われるように配慮する義務を国に課するものである。14条の平等概念が、両者を含むものであるか否かについては争いがある。形式的平等に限ると解釈した場合には、実質的平等は25条で読む（すなわちそれは社会権を通じて実現される）から、どちらに考えても効果の差異はない。古典的な意味の平等概念は形式的平等に限るものであったこと、14条の「法の下の平等」という言い方はその系譜を受け継ぐものであること、等を考え合わせると、14条は形式的意味の平等だけを意味するものだ、と考える方が無難という考え方もある。しかし、14条は福祉主義を知る現行憲法を前提として作られていること、自由権と社会権とが相対化していること等から、積極的に読む方が正しいと思われ、事実、多数説であろう。しかし、この対立は、本問の結論に何の影響も与えないから、書く必要はない。

　このように平等権の本質を原則であり、相対的平等であると理解した場合には、合憲の場合と違憲の場合をどのような基準で区別するか、という深刻な問題が発生する。特に問題となるのは、14条1項後段に列挙されている事項に何か特別の意味があるか否かである。

　最高裁判所は、先に引用した部分で説明した昭和39年判決で、次のように述べた。

　以来、今日まで、この点も判例として引き継がれている。この説は、おそらく、今日でも、学説的にも通説であるといって良い。今回提出された諸君の論文では、一見この節をとっているのではないかと思われる記述があった。しかし、この節をとった場合には、単なる例示だから、本問が、その例示のどれに該当するかを議論する必要は全くない。ところが、出てきた答案は、何故かどれもその後で臆面も無く、何ら理由を挙げることもなく、社会的身分に該当すると論じていた。その段階で論文としては破綻していることになる。

　近時、例示であることは確かだが、単なる例示ではなく、裁判規範として特別の意味がある、という主張が有力になされるようになっている。諸君は、この説が絶対的に正しいものと機械的に考えているらしく、例によって神のお告げであるとして、全く理由も挙げずに採用している例が目立った。しかし、少なくとも、判例に対立する考え方なのであるから、この説を採る理由を示すことなく展開する場合には、評価の対象とはならない。

　この説のやっかいなところは、学者により、かなり説明が違うことである。

　その最初の主張者である伊藤正己判事は次のように言う。

　この主張は、特別の意味の根拠を民主制に求めている。確かに精神的自由権に関しては、特に思想や信条に関しては、民主的な要素が強いとはいえる。しかし、平等原則は、先に述べたように、自由主義や民主主義の前提となる配分的正義の理念であるから、その内容を補填する実質的正義はどれも問題となりうるのであって、民主主義的な当否だけが平等原則違反か否かを一般的に決定するとは考えられない。また芦部信喜は「民主主義ないし個人主義の理念」（第5版130頁）と述べて、比較的近いがそれでも個人主義を追加している点で違っている。しかし、民主主義は個人主義から導かれる理念であるから、両者を同列に取り扱うこの記述はおかしい。

　そこで、より平等権に密着した理由が求められた。例えば、浦部法穂は次のように主張する。

　もっとも、この説については、松井茂記は「先天的な条件がすべて疑わしいものともいえないように思われる。またもし先天的な事情が疑わしいとしても、なぜ信条がその先天的なものと同一視されるのかも定かではない」と批判する。そこで、松井茂記自身は次のような理由を挙げる。

　この問題に関する学説をこれ以上紹介しても、煩雑になるばかりなのでこの辺で打ち切るが、もう少し複雑な理論を唱える者もおり、理由に関する学説はかなり錯綜している状況にある。諸君としては、自分の基本書と相談しつつ、適当と思われる自分なりの理由を確立して、何時でもさっと書けるようにしておいて欲しい。

　ここで大事なことは、その理由と、本問の論点である中心論点とが結びついていないと、わざわざ特別意味説を展開する必要が失われる、ということである。

　例えば戸波江二は、本文には単に「不合理な差別の典型を列挙した」（戸波江二『憲法』新版、195頁）という程度に述べて、なぜこれが不合理なのかについての基準を挙げていない。その場合でも、そのあとで、「収入」という概念を例に挙げて、それに基づく納税における差別は合理的な差別で、デモ行進における差別は不合理な差別だ、と説明している。だから、戸波説をとる場合には、「不合理な差別の典型を列挙した」とだけ書いたのでは合格ラインには届かないのである。それぞれの事例問題においては、列挙事項のどれに抵触するのかを述べるとともに、なぜそれが不合理の典型なのか、という理由を事案に沿って挙げる必要があるのである。

　また、列挙事項のどれにはいるのか、ということも重要な論点である。諸君の答案では、先に触れたように、社会的身分に入るとする人が多かったが、そのほか、学説としては、門地や人種になるとする説も強い。

　つまり、後天的に得たものを社会的身分といえば（例えば、警報における身分犯の典型が公務員という身分とするのはその典型）、先天的なものは門地という概念に入ると理解できる。

　また、人種差別撤廃条約1条は、人種差別を次の様に定義している。

　このうち、世系とは祖先から代々受け継いだ血統などをいうと解されるから、典型的には白人系とか黄色人種系という意味だが、親が婚姻していないという事から受け継いだ差別である非嫡出子もこれに含まれるという事ができる。

　どの説を採るにせよ、列挙事項に入るか否かで大きく結論が変わるという前提なのであるから、これは特別意味説を採用していることは明らかなのに、それについての議論もなければ、それぞれの概念に属する理由もなく、一方的に決めつけるだけなのである。そのような神のお告げ論文を書いている限り、君たちに明日は来ない。

　審査基準の説明に入る前に、まず合理性基準（広義）の概念区別について説明する。というのも、諸君の用語にかなりの混乱が見られたからである。

　憲法訴訟において、裁判所の非民主制、専門機関の判断に対する尊重などを根拠に、司法消極主義を原則的に採用する場合、法律に対する合憲性推定原則を導くことが出きる。この原則の下に違憲審査基準を考えるとき、狭義の合理性基準（rationality test、rational basis standard of review）を導くことが出きる。これは米国連邦最高裁の判例に依れば、「裁判所は議会が単に誤りを犯しただけでなく、極めて明白な、合理的な疑いの余地のないほど明白な誤りを犯したときだけ法律を無視できる」とされるので、明白性の原則あるいは明白性基準とも呼ばれる。

これに対して、精神的自由権など、民主主義の過程そのものが歪んでいる場合には、投票箱にものをいわせた自動的な回復が期待できない。そこで、民主制に影響を与える可能性のある問題の場合には、司法積極主義を採用する必要がある。その場合には、上記合憲性推定に代わって原則的に違憲性推定が働くことになる。それが司法審査と結びついたときに導かれるのが、厳格な審査基準（strict scrutiny test）である。米国連邦最高裁の判例に依れば、この基準の下において、国が、立法の合憲性を立証するには、次の要件を証明する必要があるとされる。

　以上のような基準を採用するときは、狭義の合理性基準を採用すれば合憲判決に、厳格な審査基準を採用すれば違憲判決に、と単純な照応関係が発生してしまう可能性が高い。それでは、審査基準として、少々硬直的であることは否めない。あるいは、本問で取り上げている平等原則の場合、精神的自由権に関わる平等問題ではなく、経済的自由権に関わる平等問題でも無い、中間的な場合が存在していることは確かである。

　そこで登場したのが、厳格な合理性基準（strict rationality test）である。その内容を見ると、厳格な審査基準と合理性の審査基準の中間的な厳しさを持っているので、中間審査基準（intermediate standard）と呼ばれることもある。米国連邦最高裁の場合、この基準は、自由権と並んで重要な人権である平等権に関する審査基準として開発された。この審査基準は、

を要求する。すなわち、立法の目的が、それを達成するために法によって用意された手段によって合理的に促進されるものであることを、国の側は事実に基づいて証明しなければならない。この基準は、合理性基準を基本的に適用しながらも、事実上の実質的関連性の審査に当たって、問題の性質上、立法目的の合理性そのものの合理性に関しても審査できること、及びそれに当たって国家利益に適合するか否かを審査可能である点で、合理性基準よりも司法介入を強く認める点に特徴がある。

　ここに示したとおり、英語が元になっているので、それぞれの言葉をどう訳するかにより、日本語にした場合には若干の用語のぶれが生じることは認める。しかし、その英語の訳語の幅を超えた用語例は間違いである。以上に示したのと違う言葉遣いをしていた人は、猛省してほしい。もし、その誤りが、諸君の使っている本に由来するものである場合には、その本は間違いなくレベルが低く、国家試験に耐えられないものであることは明らかなので、直ちにゴミ箱に放り込むこと。

　14条後段列挙事由が単なる例示と考えた場合の審査基準であるが、最高裁判所は一貫して狭義の合理性基準を採用している。例えば、非嫡出子相続分合憲判決は、次のように述べている。

「本件規定における嫡出子と非嫡出子の法定相続分の区別は、その立法理由に合理的な根拠があり、かつ、その区別が右立法理由との関連で著しく不合理なものでなく、いまだ立法府に与えられた合理的な裁量判断の限界を超えていないと認められる限り、合理的理由のない差別とはいえず、これを憲法14条1項に反するものということはできないというべきである。」

　これに対し、通説及びそれに従う近時の下級審判決は、次の説を採用している。

　このように、中間領域が出現するために、二重の基準の論理が、この場合には三重の基準として現れる点に特徴がある。諸君の論文では、機械的に二重の基準と考えているのではないかと思われる節があったが、そう理解していたとすれば誤りである。

　判例の実例としては、例えば、非嫡出子相続分に関する東京高裁平成5年6月23日判決がある（文献番号：２５００００４５）。

　非嫡出子は精神的自由とも、経済的自由とも関係がないから、中間審査基準ということで、同じ事件の最高裁判決と鮮やかな対比を示しているのである。このように、下級審の判事が常に最高裁判決に盲従しているわけではないことは、留意しておいてほしい。

　その場合には、学説の多様性に対応して、大変基準が錯綜している。一般的には次のような三分説を採用していると考えられる（例えば戸波江二前掲書195～196頁参照）。

　　②　列挙事項以外の事由であって個人の人格に関係する場合＝厳格な合理性基準

　　③　列挙事項以外の事由であって個人の人格に関係しない場合＝狭義の合理性基準

　これに対し、芦部信喜は次のような基準による三段階審査を主張する（以下の括弧内の数字は、芦部信喜『憲法学Ⅲ　人権各論(1)』有斐閣1998年刊の頁数である）。

　これ以上、学者ごとの使い分けの基準を並べるとこれも煩雑になるばかりなので、この2例で打ち切るが、この2例だけを見ても、かなりのばらつきがあることが判ると思う。そして、ここでは説明の手を抜いているが、この3分類の基準は、それぞれ理由があって行われている。

　戸波江二説の場合、例示のどれかに該当すれば一律に厳格な審査基準になるから、非嫡出子がどれに該当すると解釈するかはそう深刻な問題にはならない。それに対し、芦部信喜説の場合、非嫡出子を人種や門地と解釈した場合には、厳格な審査基準となり、社会的身分と解釈した場合には厳格な合理性基準という、大きな差を示すことになる。

だから、諸君としては、この場合に適用される審査基準を単に述べるだけでは駄目で、平等権に関する審査基準体系全体を説明し、かつそれぞれの分類では、どういう基準をどういう根拠で使用するのかを、理由を挙げて説明しないと、合格点には届きにくいことは判ってもらえると思う。

　諸君は、列挙事項に該当する、よって…という式に全く理由を示すことなく、審査基準を導いていたが、それでは評価できないことは理解してもらえたであろうか。

　抽象的には、上記のとおりであるが、そこで問題になるのが、合理的かどうかはどこで区別するのか、ということである。これは決して簡単なことではない。そのことは、国連は、国際人権規約で一般的に類型を定めているばかりでなく、平等権の侵害類型ごとに、人種差別撤廃条約、女性差別撤廃条約、児童の権利条約、障害者権利条約など、さまざまな条約を制定し、それぞれの主体ごとに、どこまでが合理的で、どこからは許されない差別かを明確にする努力を重ねてきていることでも判る。

　実を言うと、生まれた子供を、嫡出子、非嫡出子と呼んで区別することは、不合理な差別だ、と国連からわが国は、上記に列挙した条約のほとんどに関連して名指しで繰り返し非難されている。その回数は、いわゆる国連Ｂ規約委員会から1993年を皮切りに３回、国連児童の権利委員会から1998年を皮切りにやはり３回、いわゆる国連Ａ規約委員会から１回（2001年）、国連女性差別撤廃委員会から2003年など２回等、これだけでも計９回に上る。

　代表例として児童の権利条約を紹介すると、その2条1項は、次のように定める。

　この条約の、批准各国の履行状況を監視する権限を有する、国連児童の権利委員会より、わが国は、2004年2月26日に、本条約に関して、次のような勧告を受けている。

　現在のグローバル化した世界において、このような国辱的な非難を浴びる条項は速やかに解消しなければならない。だから、これは基本的に不合理な差別だと考えて良い。

　これに対して、わが国世論は一般的に、現行規定を支持している。法務省民事局では1979年に、本条は憲法14条の定める法の下の平等に反するとして、相続分差別を撤廃する民法改正要綱試案を発表した。しかし、当時行われた世論調査では本条でよいとするもの47.8%に対して、改正案を是とするもの15.6%に止まり、それを受けた自民党を中心とする反対から国会に対する政府提案は行われなかった。

　2006年に法務省が改めて家族の法制に関する世論調査を実施したところ、「現在の制度を変えない方がよい」と答えた者の割合が41.1％であるのに対し、「相続できる金額を同じにすべきである」と答えた者の割合が24.5％、「どちらともいえない」と答えた者の割合が31.2％となっていて、若干比率は下がったが、依然として現行法制に対する支持が強い。このような消極姿勢は、非嫡出子が、その様に社会的少数者に過ぎないことに起因しているといわれる(例えば久貴忠彦「非嫡出子の相続分に関する大法廷決定をめぐって」ジュリスト1079号51頁参照）。

　すなわち、わが国においては、欧米等と違って、社会の中における法律婚の比率が非常に高く、したがって、非嫡出子は平成７年に１万0700（出生数全体の1.2 ％）であったのに対し、平成20 年には2万3000人（同2.1 ％）となっていて、若干増加傾向を見せているが、全人口のせいぜい1～２%程度と大変少ない。

　この点を重視すれば、非嫡出子差別は、社会的少数者に対する差別に該当するから、単純にキャロリーヌドクトリンに従った場合にも厳格な審査基準が妥当することになる。

　諸君も知るとおり、わが憲法の基本原則は個人主義である。これを私法分野で表現すれば私的自治の原則となり、意思主義となる。民法典の財産法部分は、旧憲法時代から意思主義に基づいて制定されていたから、妻の無能力のような一部規定を除き、現行憲法下でもそのまま有効とされた。これに対して、家族法部分は、旧憲法時代には「家」という概念を中心に構成されていたため、現行憲法制定と同時に、意思主義に基づいて全面改正されることになった。現行相続法の場合にもこの意思主義の原則が貫かれる結果、わが民法は遺言をもって原則とし、遺言がない場合に補充的に法定相続分という制度を定めた。これが本問で問題となっている900条の基本的な立法趣旨である。審査基準論の表現でいえば、立法目的は補充性、ということである。

　すなわち、法定相続制度は、遺言が存在しなかった場合における補充規定であるから、その相続割合の決定に合理性があるか否かは、社会一般の平均的な死者が、遺言を書いていればどのようなものとなるのが普通か、という意思の推定に求められる。先に述べたとおり、本条に関しては、東京高裁レベルで合憲1、違憲2と判断が分かれたが、実はそれらの事件においては、被相続人の意思の推定、という点において、まさに相対立するものであったことを軽視してはならない。

　判例に現れた事件は、いずれもかなり複雑な事案であるが、法定相続分に影響する限りに簡略化して説明すれば、次のとおりとなる。

　最高裁が合憲判決を下した事件は、静岡地裁熱海支部、東京高裁と下級審も一致して合憲判決を下したものである。この事件では、被相続人は一人娘で、家にふさわしい婿を得るべく、足入れ婚(判決では「試婚」と呼んでいる。）を4回も繰り返し、4回目の婿でようやく合格と認められて、正式に婚姻するに至った。わが国古来の風習に依れば、足入れ婚で産まれた子は、たとえその両親が後に正式に婚姻するに至った場合にも、正式の相続人とは認められない。まして、両親が正式婚姻にいたらずに別れた場合には、日陰の子として扱われるのが通例である。本件事件の場合、原告＝上告人は、この足入れ婚で産まれた子であるから、このように足入れ婚を激しく繰り返し、生前において原告＝上告人を常に差別して扱っていた被相続人の意思を推定すれば、相続にあたっても、正式婚の子と差別して扱うという意思であったと考えるのが合理的な事件であった。

　これに対して、平成5年東京高裁判決の事件では、被相続人である女性(母)は、当初法律婚をして一女(姉）を出産したが離婚し、その後、別の男性と事実婚をしてやはり一女(妹）を出産したが、その後やはり離婚している。そして長いこと母と姉妹が共に暮らしていた。その母が死んだ場合の相続で、妹が姉の相続分の半分とされたのが問題となったものである。この場合、母に、姉と妹を積極的に差別しようとする意思があったとは考えにくく、その場合に本条を機械的に適用することは、不合理なものといわざるを得ない。そこで、同判決は、900条4号但書を違憲としたのである。

　本問を作問するに当たりベースとしたのは、平成6年東京高裁判決の事件であるが、この事件では、被相続人の意思の推定という観点から見た場合、本条の不合理性はきわめて明白であった。被相続人である男性(父)は、ある女性と法律婚をして子供もできたが、その後別居し、別の女性と内縁関係をもつに至った。そして、その内縁の妻及び非嫡出子と50年以上にわたり家族として暮らし、その所有する会社の経営も非嫡出子と共同であたってきた。したがって、遺産もその共同生活体の営みの中で形成されてきたものである。そして非嫡出子及びその妻は被相続人が死ぬまで共に暮らしてこれ孝養を尽くし、扶養義務を全うした。それにもかかわらず、被相続人が死亡すると、50年以上も前から被相続人と事実上縁を断ち、遠隔の地で被相続人の法律上の妻（被相続人より先に死亡）とのみ生活をしてきた嫡出子が、非嫡出子の二倍の相続分を有すると主張して争った事件である。

　要するに、東京高裁が合憲判決を出した事例は、被相続人の意思を推定すれば、非嫡出子を差別することが合理的な事件であり、東京高裁が違憲判決を出した判決は、差別が不合理な事件だったのである。そして、最高裁大法廷に係属したのは、最初の差別が合理的な事例であった。すなわち、上記のうち試婚による非嫡出子の事例であったから、補充性を重視する限り、合憲という判断を下す方が妥当なものであったといえるのである。

　最高裁判所は、基本的に、立法裁量論からアプローチした。すなわち、

　このように、家族制に関する専門技術的要素を根拠として、広い立法裁量という結論を導いていることがわかると思う。広い立法裁量ということになれば、普通は狭義の合理性基準につながることになる。

　最高裁判所は、さらに民法規定の補充性を強調することにより、この広い立法裁量から、狭義の合理性基準への展開を補強している。

　下線を引いた「著しく不合理」なものではない、という認定に、狭義の合理性基準を採用していることが現れていることがわかると思う。厳密に言うと、最高裁判所は、狭義の合理性基準を少し改訂して、

の二つの要件が必要と論じている。これは、単純な狭義の合理性基準に比べると①の要件が加わっている分だけ、少し厳しいが、①は立法裁量論の表現が加わっているのにすぎず、基本的には狭義の合理性基準そのものと考えて良い。これは、別に本事件で新たに登場したものではなく、従来から平等権に関して最高裁判所の採用している基本的なスタンスである。尊属殺判決でも、まず尊属殺を通常殺に比べて加重する事が、立法理由には合理性があることを論じた後、次のように述べている。

　以下に述べるのは、主として民法に関する議論であり、憲法の説明ではないので、付論として述べるにとどめた。

　上には、最高裁判所が判決に述べる審査基準に絞って紹介した。ところで、①の立法目的の合理性に関しては、24条との関係では、最高裁判所は次のように述べている。

　そこで、諸君の論文でも、これをそのまま受けて記述している例が目立つ。しかし、これは、民法900条が補充性をもつという主張と同時に展開する立法理由としては、とうてい正しいものとは認められない。補充性からする限り、900条の立法趣旨は被相続人の意思の推定に尽きるからである。

　ただ、法定相続分の中には、補充性とは別の、国の政策的要素が含まれていることは確かである。その部分だけが具体的に現れてくるのが、遺言の限界として存在する遺留分制度である（民法1028条以下）。こうした政策的配慮として、どのようなものがあるかについて、民法学の泰斗、中川善之助は、相続の意義という形で、次の三点を指摘する。

　第一点は、通常相続人と被相続人とは、非相続人の生前において共同生活を営んでいることから、両者の財産が非相続人名義のもとに存在している可能性が高く、それを相続の名の下で財産分離をする、という性格を有するということである（同様の性格の問題は、相続人にはならない者が非相続人と共同生活を営んでいた場合にも起こり、それを解決するためにあるのが寄与分（民法904条の2）である）。

　第二点は、遺族の生活保障である。非相続人が死亡することにより、その財産に依存して生活していた遺族がそのすべての財産を失うときは、生活の安定が害され、甚だしい場合には生活保護の対象となってしまうことも考えられる。そのような事態を生じさせることは、国家としての観点から見て不都合である。

　第三点は、一般取引社会は、非相続人の死亡により、すべての取引関係が消滅することを予期していることは通常はなく、むしろその場合には、相続人が非相続人の権利・義務を無限に承継して、引き続き取引を継続することを期待しているはずである。この期待という形の動的安全の保護も、相続法の重要な使命である。債務の承継という点に関して言えば、被相続人と相続人の間に、事前の一体的生活関係を要請しないと言える。しかし、例えば本問で問題となった会社経営というような業務の継続性ということになると、やはり一体的生活関係の存在が要件となって来るであろう。

　しかし、こうした議論のどこからも、最高裁判所が言う、法律婚主義の尊重とか、非嫡出子の保護と法律婚主義の調整などは現れてこない。むしろ、上述した相続の意義は、法律婚の場合だけでなく、事実婚の場合にも現れてくることは明らかである。すなわち、そこで問題となるのは、非相続人と相続人との間に、一体的な生活関係が存在していたか否かであって、嫡出子か否かは問題とはならないはずである。

　これに対して、遺留分制度の場合には、意思主義を排除したローマ法的な家族主義が濃厚に現れており、そこでは、最高裁判所の言う法律婚主義の尊重も一定の妥当性を有する。しかし、繰り返すが、ここで問題になっているのは、法定相続分制度であって、遺留分制度ではない。

　冒頭にも述べたとおり、現行相続法の立法段階において既に非嫡出子の差別は問題視されていた。そこから見れば、最高裁判所判決の議論が、民法レベルで見ても、どこから導かれたのか、きわめて疑問のあるところである。それにも拘わらず、最高裁判所は、立法趣旨がこのようなものだ、と断定した根拠を書いていない。したがって、諸君として最高裁のこの立法根拠が正しいものだと考える場合には、その理由を書くことは諸君の責務である。何時も強調するとおり、論文は理由が命である。理由を書かない限り、減点は必至となることは覚悟していなければならない。

　ここまで説明をすると、憲法論のレベルで違憲論を正しく導くためには、上記民法の補充性と合理性基準論の二つの部分で、きちんと最高裁判所の論理を覆しておく必要がある事が判るであろう。

　このうち、前者は容易である。現実問題として、わが国における遺言制度の普及はきわめて低い状態にあり、法定相続が原則であるから、これを補充規定と断ずるのは観念論といわざるを得ない。相続のほとんどが法定相続に依っているという社会の現実を重視すれば、補充性を根拠として、広い立法裁量を肯定する余地はない。法定相続がわが国の相続における原則であることを考えると、その根拠を、非相続人の意思の推定に代えて、あるべき憲法秩序の実現と考えねばならない。相続というものを社会国家という観点から見た場合に、どのように位置づけるべきか、という問題である。

　立法目的について言えば、非相続人の遺志の補充性ということは問題にはならないから、それをさらに補完する立法目的としたものが中心的位置づけと考えなければならないはずである。これらのいずれについても、そうした事実関係の有無は、被相続人が嫡出子か非嫡出子かで決まるのではなく、そうした生活実態の有無がポイントとなるはずである。

　後者については、議論は少し複雑になる。本問に関する憲法論からのアプローチは、幾通りかあるからである。

　第一に、最高裁判所判例に見られるように、立法裁量論からするアプローチがある。それを受けて、最高裁判所のいう法律婚主義の尊重という議論を始めれば、再び、広い立法裁量を許容する余地も現れる。但し、憲法レベルにおいて、法律婚主義の尊重が要請されているか、といえば、疑問である。

　最高裁判所の議論は、24条が法律婚主義だけを許容していると読んで、初めて成り立つ。しかし、同条をそう読むことは困難である。同条は「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立」すると述べており、両性の合意に加えて、市町村役場における届出までが存在して、初めて成立するとは述べていないからである。「婚姻」は法律婚を意味する、というのは、民法という下位法の用語法により憲法の文言を制限的に読むことで、妥当ではない。したがって、むしろ事実婚を明確に保護の対象としていると読むことができる。法律婚主義は、24条2項の定める制度的保障によって国会に与えられる立法裁量権を尊重して、初めて現れてくるのである。現実にもわが国法制は、様々な場合に、内縁関係に対して様々な法律上の保護を与えている。例えば、健康保険法は、「被扶養者」の一環として「配偶者」という言葉を「届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含む」と定義している。仮に、法律婚だけが憲法24条の保障対象と読む場合には、これらの法制はすべて違憲になる、という意識を持っていて欲しい。

　これに対して、先に述べた相続制度が実質的に原則であり、それが憲法秩序の実現を定めたものでなければならないという意義を重視すれば、狭い立法裁量を導くことになり、それに対応する厳格な合理性基準を展開することになるはずである。

　第二に、立法裁量論を経由することなく、直接14条から議論を展開する方法があり得る。これが標準的な方法と考えられるので、次に詳しく説明したい。

　14条後段列挙事項特別意味説に立つ場合には、個々の列挙事項の意味がきわめて重大になる。嫡出子は生まれによる差別である。例えば、芦部説の場合、この生まれによる差別を、門地や人種という言葉で理解する場合には厳格な審査基準の対象となる。それに対して、社会的身分という言葉で理解する場合には厳格な合理性基準の対象となる。

　これに対して、14条後段列挙事項特別意味説を採り、かつ例えば戸波江二説のように社会的身分に該当する場合には厳格な審査基準を採用する、という場合には、何が社会的身分か、という点について、厳格な審査基準が妥当するという説得力を持つだけの、もう少し厳密な解釈を施す必要が生じてくるであろう。

　また、先に述べたとおり、非嫡出子は社会的少数者である。この点を重視すれば、芦部説でも、非嫡出子差別は、社会的少数者に対する差別となって、やはり厳格な審査基準が妥当することになる。あるいは、門地という言葉を、生まれによる差別と読む場合には、厳格な審査基準という答えが出てくる。先に述べた、列挙事項の各概念をどのように定義するかの重要性はここに出てくるのである。

　厳格な審査基準を採る場合には、目的の正当性と、目的と手段の関係における「やむにやまれぬ利益」に関する議論を諸君は展開しなければならない。それは、具体的には後述の厳格な合理性基準の場合の議論と、本件では共通するところが多いと思われるので、それを参照してもらうことにして、ここではその詳細については省略する。

　これに対して、通説的理解に依れば、これは精神的自由権の問題ではないから、その他の一般的差別と理解され、厳格な合理性基準が妥当することになる。

　以下においては、この厳格な合理性基準を明確に採用した東京高裁平成5年違憲判決に沿って、事実認定の仕方について説明する。上述の14条後段列挙事項特別意味説の適用の結果、厳格な合理性基準を採用するという結論になった場合には、以下の説明に単純にしたがって考えてくれればよい。厳格な審査基準をとるという結論になった場合には、以下の説明に、「やむにやまれぬ公共的利益」という要素を加えて考えてくれればよい。

　東京高裁は、まず厳格な合理性基準を採用することを、次のような表現で述べる。

「社会的身分を理由とする差別的取扱いは、個人の意思や努力によつてはいかんともしがたい性質のものであり、個人の尊厳と人格価値の平等の原理を至上のものとした憲法の精神（憲法13条、24条2項）にかんがみると、当該規定の合理性の有無の審査に当たつては、立法の目的（右規定所定の差別的な取扱いの目的）が重要なものであること、及びその目的と規制手段との間に事実上の実質的関連性があることの二点が論証されなければならないと解される。」

　ここでは、明確に、先に紹介した厳格な合理性基準の内容がそのまま述べられていることで、何が審査基準として採用されているかを明確にしている。

先に述べたとおり、本条の立法目的は、基本的には意思主義の補充に過ぎない。これに対して、最高裁は、原則的に法律婚主義を採ることから、非嫡出子が差別されることも正当化されると説いた。この点に関しては東京高裁は折衷的な見解を述べた。

から、これは理由にならないとする。法律婚主義は、配偶者の保護を目指したものである以上、それを理由にする非嫡出子の差別は合理性がないというべきであり、最高裁判所の論理は破綻していると言える。

　本条の存在により、法律婚の子の利益を事実婚の子のそれよりも重視することになるので、結果的に法律婚家族の利益が一定限度で保護されていること自体は、否定しがたい。その意味では、右の規制と立法目的との間には、一応の相関関係があるといえる。これに対して、東京高裁は次の点を指摘する。第一に、

　第二に、本条の規制は、一律に非嫡出子と嫡出子を差別しているから

　ここで例示されているのが、本件の具体的事案そのものであることは先に紹介した。

　このように、厳格な合理性基準の要求する要件のいずれについても、国が挙証することが不可能である以上、本来の違憲推定が生きてきて、違憲判決が下されるのは、当然過ぎるほど当然といえるであろう。この東京高裁の認定にも若干の問題があることは、上述したとおりである。しかし、それなりに明確なものなので、これを参考に、自分なりの理由を工夫して欲しい。

*[1]この判決は、何の理由も挙げず、非嫡出子を社会的身分と断定している点で、国家試験の答案なら落第答案であるが、ここで見て欲しいのは、極めて明確に厳格な合理性基準の要件を書いている点である。