恵庭事件とブランダイスルール
甲斐素直
問題
Ｘは、自衛隊が実弾演習をするため、その砲声に驚いて飼育する乳牛が乳を十分に出さなくなったのに腹を立て、XX年12月11日午後3時20分頃、北海道千歳郡恵庭町桜森陸上自衛隊島松演習場内の東南部附近に侵入し、実弾射撃演習の目的で設けられてあつた陸上自衛隊北部方面隊第1特科団第1特科群102大隊第2中隊の加農砲計2門の射撃陣地において同中隊が射撃命令伝達等のため、同中隊射撃指揮所と戦砲隊本部に1台宛設置した野外電話機に接続して両電話機間に敷設した長さ約42ｍ60cmの通信線をペンチを使用して数箇所で切断し、砲と射撃指揮所間の連絡を不可能に陥らせた。
野戦砲の場合、砲の発射地点からは着弾点が見えない状態の下で、射撃指揮所が着弾地点を直接目視により観測し、電話で野戦砲に射撃方法の修正を指示することで、はじめて訓練としての意味が生ずる。その意味で、野戦砲と射撃指揮所を繋ぐ野戦電話線は、野戦砲の不可欠の一部ということができるとして、検察側は、Xを、自衛隊法121条「自衛隊の所有し、又は使用する武器、弾薬、航空機その他の防衛の用に供する物を損壊し、又は傷害した者は、五年以下の懲役又は五万円以下の罰金に処する。」に該当するとして起訴し、刑法上の器物損壊罪については、これが自衛隊法121条と観念的競合にあたることから、起訴しなかった。
Xは、これに対して、自衛隊法121条を含む自衛隊法全般ないし自衛隊等が憲法9条に違反し、したがって自衛隊法違反の点については無罪である旨を主張した。
それに対し、裁判所は、次のように述べた。
「一般に、刑罰法規は、その構成要件の定め方において、できるかぎり、抽象的・多義的な表現を避け、その解釈、運用にあたつて、判断者の主観に左右されるおそれ（とくに、濫用のおそれ）のすくない明確な表現で規定されなければならないのが罪刑法定主義にもとづく強い要請である。その意味からすると、本件罰条にいわゆる『その他の防衛の用に供する物』という文言の意義・範囲を具体的に確定するにあたつては、同条に例示的に列挙されている『武器、弾薬、航空機』が解釈上重要な指標たる意味と法的機能をもつと解するのが相当である。すなわち、およそ、防衛の用に供する物と評価しうる可能性なり余地のあるすべての物件を、損傷行為の客体にとりあげていると考えるのは、とうてい妥当を欠くというべきである。
そして、およそ、裁判所が一定の立法なりその他の国家行為について違憲審査権を行使しうるのは、具体的な法律上の争訟の裁判においてのみであるとともに、具体的争訟の裁判に必要な限度にかぎられることはいうまでもない。このことを、本件のごとき刑事事件にそくしていうならば、当該事件の裁判の主文の判断に直接かつ絶対必要なばあいにだけ、立法その他の国家行為の憲法適否に関する審査決定をなすべきことを意味する。
したがつて、すでに説示したように、Xの行為について、自衛隊法121条の構成要件に該当しないとの結論に達した以上、もはや、X指摘の憲法問題に関し、なんらの判断をおこなう必要がないのみならず、これをおこなうべきでもないのである。」
この裁判所の見解の憲法上の当否について論ぜよ。
[はじめに]
（一） ブランダイスルール
被告人数を1人にするなど、事例を簡略化してあるが、その他の点では、恵庭事件札幌地裁判決（昭和42年3月29日）の判決をそのまま紹介してある。
事件と判決の内容について若干補足すると、電話線切断という明白な器物損壊にもかかわらず、検察側では、刑法の器物損壊罪では起訴せず、自衛隊法121条の防衛器物損壊罪のみで起訴した。両者は観念的競合になるから、防衛器物損壊罪が成立する限り、刑法の器物損壊罪で起訴する実益はない。防衛器物損壊罪が否定された場合にのみ、器物損壊罪でも起訴する実益が生ずることになる。野戦砲の場合、問題文中に明記したとおり、射撃指揮所が着弾地点を直接目視により観測し、電話で野戦砲に射撃方法の修正を指示することで、はじめて訓練としての意味が生ずる。その意味で、野戦砲と射撃指揮所を繋ぐ野戦電話線は、野戦砲の不可欠の一部ということができる。少なくとも検察側はその様に解釈した。しかし、裁判所は、例示されている『武器、弾薬、航空機』のいずれに類するものでもない、という理由から、電話線切断行為の防衛器物損壊罪の構成要件該当性を否定したのである。
このように、法律の解釈段階で無罪という判断が下った場合に、その法律が合憲か違憲かを判断する必要があるか。これが本判決の最大の問題点である。そして、その場合の準則は、米国ブランダイス判事が、その判決意見中に整理したブランダイスルールの名で知られている。したがって、本問の論点は、この札幌地裁判決が、きちんとブランダイスルールに則っているか否かということになる。残念ながら、この最大の論点については、皆、スルーしてしまい、したがって合格答案に接近したものすらゼロという結果になってしまった。
（二） その他の論点について
この論文は、まともに書くと極めて論点が多い。
第一に、司法権の本質は何かという論点がある。憲法76条にいう司法権とはどのように定義するのが妥当かという問題である。現行憲法成立直後、警察予備隊事件判決の時代においては主観訴訟だけが司法権の内容だとされていた。実際、非訟事件や家事審判事件などを除く、本来の訴訟事件はすべて主観訴訟だったから、その考え方で何の問題も無かった。しかし、今日では住民訴訟、選挙訴訟、少数株主訴訟など数多くの客観訴訟が認められるようになってきており、その結果、客観訴訟は司法権に属するのか否かは重大な問題となってきた。
第二に、裁判所の違憲審査権の根拠規定という問題がある。警察予備隊事件判決は、明確に憲法76条の司法権が違憲審査権の根拠だと述べた。これまた、客観訴訟の出現が大きな問題となる。仮に、客観訴訟は司法権には属さないと考えると、76条が違憲審査権の根拠とする場合、住民訴訟等では憲法判断は禁じられることになる。現実に、愛媛玉串訴訟や衆議院議員定数違憲訴訟が存在している今日、その結論は明らかに不都合である。そこで、上記第一の点と結びついて、司法権概念を拡張して客観訴訟も司法権概念に含ませようという説や、司法権概念は昔のままにとどめておいて、違憲審査権の根拠を76条では無く81条に求めようとする説などが激しく対立している。
第三に、憲法審査は付随的憲法審査なのか否かという問題もある。今回論文を提出した諸君は、皆、何の疑問も持たずにそれを肯定していた。しかし、例えば文面審査という審査基準がある。この場合、裁判所は、その事件の解決と離れて法律の文言を抽象的に審査し、過度に広汎であったり、曖昧であった場合には、文面違憲判決を下すこととされている。このような論理が付随的憲法訴訟の論理から単純に引き出せるはずはない。したがって、付随的憲法訴訟とは何か、という事も真剣に検討する必要がある。
これ等の論点は極めて複雑で、どう簡略化して書いても、かなりの紙幅を奪われることは避けられない。
そこで思い出して欲しいのが、何時も教えている「論文は三角形に書く」と言うことである。先に述べたとおり、本問の中心論点はブランダイスルールである。これが三角形の底辺というべき、一番多くの記述をするべき点である。上述の論点に言及してしまうと三角形どころか、試験で許された紙幅と時間の中では、良くて四角形、悪ければ逆三角形というウェイト配分になってしまい、落第答案への道をまっしぐらに進んでしまうことになってしまう。中心論点以外の所に対する配点は少ないのである。だから、間違いなく論点であっても、これらに試験官がブランダイスルール以上の配点をしているはずはない。確かに書かなければ、その論点に配分されている点はもらえない。しかし、それ以上の点を中心論点で稼げば、諸君は楽勝で合格できるのである。だから、上記のような論点は、この際すっぱりと切り捨てて、ブランダイスルールを引き出すのに絶対に必要な論点から本文は書き始めるのが正しい答案構成なのである。
一 自制論
裁判所として、違憲立法審査権を行使するにあたっては、司法積極主義が妥当するであろうか、それとも司法消極主義が妥当するであろうか。
米国の連邦最高裁における違憲審査は、司法積極主義で出発したといって良い。当事者のいずれもが、そもそも裁判所が違憲審査を行うことを予定していなかったマーベリ対マディソン事件、南北戦争を結果として引き起こしてしまったドレッド・スコット事件、そしてニュー・ディール政策を破綻に追い込んだオールド・コートの判例は、いずれも司法積極主義に立っていたといって良い。
今日の米国連邦最高裁の判例を作り出したニュー・コートは、そうした過去の判例に対する批判に立脚する形で、司法消極主義を是とするスタンスを示すに至った。すなわち、形式的には違憲審査が可能な場合にも、裁判所としては、一旦はその行使を自制すべきだとするスンタンスである。何故そういう考え方を示すのであろうか。以下、芦部信喜が『憲法訴訟の理論』（有斐閣昭和48年刊）で説くところにしたがって、簡単に説明したい（以下の文中「」内は、いずれも同書30頁以下からの引用）。
（一） 裁判所の非民主性
芦部信喜が指摘する第一の点は、裁判所の非民主性である。
「裁判所は本来非民主的な機関であるから、国民の代表者（多数者）の意思を最大限に尊重し、法律の『賢明さ又は弊害』ではなく『立法者が当該法律を制定できる合理性があったかどうか』を探求すべきである、という理論的理由である」
ここで指摘されている点は重要である。諸君は、違憲審査基準というと合理性基準を思い出すであろう。何故合理性が審査基準になるのか、ということに対する答えがこれである。すなわち、文字通りの司法消極主義を貫いている狭義の合理性基準はもとより、司法積極主義として説明される厳格な審査基準も、それが合理性基準である限りにおいて、基本的に自制説に立つ基準であるということを、ここで理解して頂きたい。
また、この合理性の探求という事は、審査にあたり、可能な限り合憲と解釈する道を探るべきである、ということを意味する。例えば都教組事件（最大昭和44年４月2日＝百選第5版442頁参照）に代表される合憲限定解釈は、この点を根拠としているのである。
（二） 国民の信頼確保の必要性
この見出しは、私が考えたもので、芦部信喜の用語ではない。しかし、以下に述べていることを要約すれば、こう表現できるであろう。
「最高裁の憲法裁判の権威は、国民が最高裁は『いかなる欠点を持とうとも、････抽象的な憲法上の命令を具体的なそれに変えうるもっとも客観的な、公平な、また信頼するに足る管理者であると考え』るところに究極の根拠があるのだから、最高裁がもし多数者の意思に余りにも反対するなど、『みずからの慎重さによってのみ拘束される････おそろしい権力（司法審査権）』を積極的に行使すべきだとすると、最高裁の客観性と公平さに対する国民の信頼は傷つけられ、司法部の積極的な発言も、結局『混沌たる状態の中ではほとんど尊重されない』から、最高裁の権威は低下し、その実効的な活動は阻害される。このような他権力との衝突を避けるためには、自己制限の技術に訴えることが必要である、という理由である。」
このうちで、『』の部分の最初のものは、米国連邦最高裁判所における自制論の旗頭というべきジャクソン（Robert H. Jackson）判事の、第2の箇所は同じく著名な自制論者であるフランクファータ（Felix Frankfurter）判事の、そして第３の部分は再びジャクソン判事の言葉の引用である。
ここで述べられていることは、ある意味では逃げの姿勢で、学生諸君は汚いと感じるかもしれない。しかし、オールド・コートが強硬な司法積極主義路線を貫いた結果、連邦最高裁判所改組論を唱えたルーズベルトの大統領再選に、米国民が圧倒的な支持を与え、その世論の力の前に、主要な司法積極主義者達が連邦最高裁判事の辞職に追い込まれ、オールド・コートに終止符が打たれた、という米国憲法史を想起するならば、これもまた、もっとも弱い統治機構である裁判所が、その権威と権力を守るための大事な法技術であることを否定することはできない。
（三） 他の国家機関活動に対する信頼性
このように表題をつけたが、これは次に引用した芦部信喜の文章のもっぱら後半部分に焦点を置いたものである。
「自制論が以上の論拠に付け加えて、重大な憲法事件での合憲性は事件をめぐる事実（circumstances）に関する判断に還元されるという経験的なアプローチ－したがって『憲法問題を抽象的に扱い、それを空疎な法的問題の面から形式的で表す傾向は、すべて実際とは無関係の内容貧弱な結論に至る』という立場－を強調する点が注目される。フランクファータが、政治の第1次的責任を負う機関の判断を司法的判断をもって替える違憲審査は、具体性のない通則によって決して正当化できない、という見解を堅持したのは、そのためである。ここに『不確実は同位の統治機関の賢明さと誠実さ、及びそれらの機関が責任を負う国民の利益になるよう、解決さるべきである』という自制論の重要な一つの論拠が見出される。」
この引用文は、諸君が学ぶ憲法訴訟論の多くの部分に関する根拠を示している。第1～2行目で言われていることは、立法事実論の根拠である。その次に来る『』で示されるフランクファータ判事の見解は、付随的憲法訴訟が何故妥当かという点に関する根拠の一つでもある。
そして、第2のフランクファータ判事の言葉が、表題に上げた点である。この機会に、是非小売市場最高裁判所昭和47年11月22日判決（判例百選第5版204頁参照）を改めて読み返してほしい。そこで言われているのが、まさにこのことであることが理解されよう。