Ａ君のサブノートと称する問題文の前半は、衆議院の解散と国民主権原理との関係を述べている。これが第1の論点である。

　問題文後半は、議院内閣制の本質に関して、きわめて明白に均衡本質説を採っている。要するに、均衡本質説を採用した場合に、解散権の所在をどのように考えるべきか、という問題である。これが第2の論点である。

　このように、論点が非常に見えやすい問題だから、答案構成を行うに当たっては迷いがなかったと思う。

　この問題は、上記説明で明らかなように、憲法41条さえきちんと理解して居れば、書くのに何の苦労もないものである。残念ながら出てきた答案を見る限り、そうではなかったようである。これが手に負えなかったということは、入室試験において何を書くべきかを、近い将来に後輩を迎えようとする今になってもきちんと理解して居なかったということを意味することになり、誠に深刻な問題である。この機会に、改めて41条の国権の最高機関という言葉の意味を正確に把握しておこう。

　議論の順序として、まずＡ君の主張をもう少し正確に把握しよう。そうすればどの辺を工夫することにより、7条解散を許容する論理を引き出せるかが判るはずだからである。

　これは実証法思想に基づく個人主義を背景にしている説であって、歴史的にはシェイエスなどが説いた。それによれば、主権者たる国民とは、「老若男女の区別や選挙権の有無を問わず、『いっさいの自然人たる国民の総体』を言う」(芦部信喜『憲法学Ⅰ』240頁)。この考え方では、統治者たる国民と被治者たる国民とは、同一の存在である(治者と被治者の自同性)。

　このように「主権が全国民に存すると考えると、このような国民の総体は、現実に国家機関として活動することは不可能であるから、全国民主体説にいう国民主権は、天皇をのぞく国民全体が国家権力の源泉であり、国家権力の正当性を基礎づける究極の根拠だということ、を意味することになる。したがって、国民に主権が存するとは、国家権力が『現実に国民の意思から発するという事実を言っているのではなく、国民から発すべきものだ』という建前を言っているに過ぎないことになる。」(芦部信喜・同上・241頁)

　これが「正当性の契機としての国民」という概念である。

　この場合、国民とは観念上の存在であって、実在しないから、国民そのものが国家機関として活動することはあり得ない。したがって、間接民主制を必然的に要求する。すなわち、国民は議会における代表者を通じて行動することになる(国民代表)。この結果、国家機関とされるものの中で、最高の地位を占める機関(国権の最高機関)は、明らかに国民代表、すなわち議会となる。これを実際面から見ると、議会が主権を行使していると言える(議会主権＝Parliament's soverignty)。

　この説の下では、誰が国民代表となり、また、誰が国民代表を選ぶことができるかは、国権の最高機関たる議会が決定する。したがって、個々の有権者は、自らの権利として参政権を行使するのではなく、国民全体の利益を考えて参政権を行使することように、議会から義務づけられた者であるに過ぎない(参政権=公務説)。議会は、誰に参政権を与えるかを決定する最高機関である。したがって有権者の範囲を国民のどの一部に制限することも自由に決定できる(制限選挙)。

　選出された議員は、自分を選出した有権者の代表者ではなく、全国民の代表者である。すなわち国民全体の奉仕者であって、その一部に過ぎない有権者への奉仕者ではない。したがって、有権者は議員に対して、議会においてどのように行動するべきか、命令をすることはできない(自由委任・命令的委任の禁止)。もちろん、命令に反したことを理由として解任する権利はない(リコールの禁止)。

　国民投票は、有権者に国民代表たる議会を上回る権限を授与することになるから禁止される。

　国民投票の禁止には、このような法理論的理由に加え、歴史的な理由もある。すなわち欧米の場合、国民投票が、その制度を独裁者が悪用することにより、世界を再三戦争の惨禍に引きずり込んだという苦い歴史が繰り返されているのである。例えば、フランスにおいてナポレオン一世及びナポレオン三世はいずれも国民投票により皇帝位につき、また、ドイツにおいてヒットラーが同じく国民投票により独裁権を掌握して、全欧州を戦乱に巻き込んだのである。このことも、間接民主制を基盤とする議会制民主主義を擁護することが正しいとする実質的な根拠となっている。

　ここまで述べてくると、本問でＡ君が言っていることの意味が判ると思う。事実上国民投票と同じ効果を持つ議会の解散=総選挙も、同じ理由から禁止されるのである。

　同様に、フランス現行憲法（第5共和制憲法）の下では、共和国大統領が、首相及び両院議長への諮問が要件になっているとはいえ、やはり自由に解散権を行使できる（同憲法12条参照）。

　責任本質説とは、民主主義を制度の中心と考える説である。憲法が、狭義の国民主権制度を採用すると考える場合、そこにいう国民とは、正当性の契機としての国民であって、それ自体は機関性を持たない。国民の意思を具現しているのは、全国民の直接の代表者たる議会である（議会主権）。したがって、内閣は、その議会の信任の下にあることが、内閣としての正当性の根拠である。換言すれば、内閣は、議会に対して連帯して責任を負っている（憲法66条3項）ことこそが、議院内閣制の本質と考えることになる。

　責任本質説の原型においては、内閣側には議会解散権は否定される。なぜなら、内閣による議会の解散は、第一に自分の存在基盤の否定である。議会が信任を与えたからこそ、内閣が存在しているのに、その議会を解散するというのは、植木屋が自分の跨っている枝を切るような馬鹿げた行為というほかはない。

　第二に、それは、議会と内閣の間に発生した問題の解決を、上位の国家機関である国民に求めることに他ならない。それは実質的に国民投票と同じ効果を持つこととなり、それは議会が国権の最高機関であることを否定することに他ならないからである。この結果、この、解散権を伴わない議院内閣制は、議会が何時でも何らの制限なく内閣の責任を追及しうる、という点にその特徴がある。したがって、責任本質説に立つ場合には、解散権は議院内閣制の要素とは考えない。

　２　均衡本質説

　フランス第３共和制期に確立した責任本質説に基づく、責任無限追求型の議院内閣制は、第3共和制末期にかなりの病理的現象をしめすようになった。なぜなら、議会が内閣不信任案を可決すれば内閣は崩壊するが、議会側がいかに内閣不信任権を濫用しても、議会そのものには何ら被害が生じない。そこで、例えば自らが大臣になりたいという欲求があるだけで内閣不信任案が可決されるなど、不信任権の濫用が目立つようになったのである。その結果、内閣が猫の目のように交代するばかりでなく、後任の内閣総理大臣がなかなか決まらず、責任を持って国政を運営できる内閣が長期にわたって不存在のため、国政が停滞し、国民等に現実の被害が生ずるようになった。

　そこで、議会によるこのような内閣不信任権の濫用を抑止するために、内閣側に議会解散権という対抗手段が承認されるべきである、ということが主張されるようになった。仮に、不信任権を行使するに当たり、それを濫用すれば、議会も解散されて、議員自らもその議席を失うという危険を冒すことになれば、自分の地位を賭する覚悟がある場合にしか、不信任権を行使できないことになる。したがって、解散権の存在が、不信任権の濫用を抑止する機能を有するわけである。

　この場合、同じように議会解散権といっても、二元型の下のそれとは本質に差があることに注意しよう。すなわち、二元型の下においては、文字通りの解散権で、解散理由は問われない。したがって、比較的頻繁に行使され、解散権の濫用が問題になった。これに対して、責任抑制追求型においては、解散権は不信任案の濫用に対する抑止目的としてのみ承認される。それはいわば伝家の宝刀であって、実際に行使されることは予定されていない。行使されると、有権者が最高機関として登場してしまうからである。

　今現在、もっともこの説の典型に近い議院内閣制は、ドイツで見ることができる。ドイツでは、国家元首としての大統領がおり、これが議会解散権を有しているという意味において、形式的には二元型であるが、実際には名目的な存在で、実質は一元型となっている（フランス第3共和制憲法において大統領が解散権を行使しなくなった状態と同じである。）。そして、ドイツ基本法67条は、議会に対して「建設的不信任案」のみを許容する。すなわち、連邦議会は、後任の総理大臣を選出しない限り、不信任案を可決できない。したがって、内閣総理大臣の存在しない、政治の空白を生じさせるような不信任案の可決は無効なのである。また68条は、内閣側から信任を求める権利を認めている。その場合、信任決議が否決された場合には内閣側は21日以内に議会を解散できる（正確には、大統領に解散させることができる）。ただし、議会は、後任の内閣総理大臣を選出することで、その解散を阻止できる。

　すなわち、内閣に議会解散権を承認するが、その行使にはきわめて厳しい法的規制を課しているのである。国民主権原理の下において、議会主権を承認しつつ、内閣と議会の抑制と均衡を要請するなら、この程度で十分といえる。

三　7条解散の理論的可能性

　わが国の場合、戦前において二元型の議院内閣制が採用され、その時代においては、天皇の名の下に、実質的に内閣が自由な議会解散権が存在していた。現行憲法下においても、この憲法慣行はそのまま存続し、いわゆる7条解散の名の下に、内閣が法的な制約なく、自由に解散権を行使しうる状態が発生している。

　それを一元型の議院内閣制の下で、どのように理論化するかは難しい問題である。その点について、以下、検討してみよう。