株式会社Yでは、これまで男女ともに従業員の定年を60歳と定めていた。しかし、 高年齢者等の雇用の安定等に関する法律が改正され、平成25年４月１日から 定年を65歳に引き上げる等の措置を執らねばならないことになった。そこで、Yでは、定年を、男性については70歳、女性については65歳とする改正を行うこととした。

　Yの女性従業員Xは、この定年制改正は合理的な理由無く男性と女性を差別するものであるから、憲法14条に違反するとして、女性についても70歳を定年とするべきであると主張した。

　これに対し、Yは、憲法の定める人権は対国家的権利であって、私人間では効力がないので、Xの主張は根拠がないと反論した。

　X及びYの主張の、憲法上の当否について論ぜよ。

第9条 　定年（65歳未満のものに限る。以下この条において同じ。）の定めをしている事業主は、その雇用する高年齢者の65歳までの安定した雇用を確保するため、次の各号に掲げる措置（以下「高年齢者雇用確保措置」という。）のいずれかを講じなければならない。

一 　当該定年の引上げ

二 　継続雇用制度（現に雇用している高年齢者が希望するときは、当該高年齢者をその定年後も引き続いて雇用する制度をいう。以下同じ。）の導入

三 　当該定年の定めの廃止

　近年では、国家試験では人権問題は、まず間違いなく事例形式で出題される。事例形式の場合には、人権の私人間効力という問題は、本問のように思い切り論点を限定した形にしないと、まず論点にならないと考えてよい。例えば、私人間効力に関する重要な判例は、三菱樹脂事件判決（最大昭和48年12月12日＝百選第5版26頁）、日産自動車事件（最判昭和56年3月24日＝百選第5版30頁）、それに昭和女子大事件（最判昭和49年7月19日＝百選第5版28頁）等がある。しかし、その事件の事実関係が、そのまま事例形式の問題として出た場合には、私人間効力を論じる必要はない。説明しよう。

　三菱樹脂事件を例にとれば、その事実関係の下において、「単純に憲法上の問題点を論ぜよ」と聞かれたら、試用期間における雇用契約解約の自由と勤労の権利（憲法27条）が中心論点となると考えるのが素直である。そして、27条は社会権だから、私人間効力が認められるのは当然で、論点にはならないのである。三菱樹脂事件では、弁護士が変な頭の持ち主で、27条ではなく、19条を問題にしたことからそれが論点となったのである（当事者弁論主義から、裁判所は弁護士の提起した論点に縛られる）。だから、三菱樹脂事件の事実関係に忠実に則った事例問題においては、27条だけを論じるのが正しい。

　しかし、論文として書くことが難しいということが、国家試験で全く出ないということを意味するものではない。たとえば、平成19年度新司法試験短答式の公法第3問では、次のような問題が出題されている。

　　１. アとイ　　２. アとウ　　３. アとエ　　４. イとウ　　５. イとエ　　６. ウとエ」

　中国に、春秋戦国時代と呼ばれる時代がある。紀元前770年に周が都を洛邑へ移してから、紀元前221年に秦が中国を統一するまでの時代である。

　その前半、紀元前403年までの歴史を、孔子が「春秋」という書にまとめていることから、春秋時代、その後を、前漢の劉向が『戦国策』という書にまとめたことから、戦国時代と呼ぶ。

　ここに出てきた法は、要するに国民に厳しい義務を課し、その威嚇力により国内の安定を図るというものである。したがって、国民から見れば、法が少ないほど善政という事になる。劉邦は、「人を殺せば死刑。人を傷つけたものは処罰。人の物を盗んだものは処罰」の3条のみを法とした「法三章」を制定することで国民の人気を集め、ついに秦を滅ぼして漢を建国することに成功した。

　十二表法（Lex Duodecim Tabularum）は、古代ローマにおいて初めて定められた成文法である。その名は、法が12枚の銅版に記されたとする伝承に由来する。

　ローマは、その建国後、確実に拡大を続けたが、それに伴い貴族（Patriciiパトリキ＝元老院議員となることのできる社会階級）と平民（plebsプレブス＝それ以外の国民のことで、宗教的な儀式および行政に関わることは許されてはいなかった）の間の対立が激化し、実力を付けた平民は紀元前494年にプレブス達はモンテ・サクロ（聖山）に立て篭もり、自分達の政治的発言力の強化を求めた。こうした要求の一つとして成文法の制定が求められた。そこで平民の不満をなだめるため、紀元前451年に十二表法が制定されることになる。

　先に説明したとおり、欧州における法は、権利を中心に構築されている。より正確に言うと、欧州の言語において、法と権利は、一般に同一の言葉である。すなわち、ラテン語ではiusないし iurisという言葉が法ないし権利を意味し、これがイタリア語でdiritto、スペイン語でderecho、フランス語でdroit、ドイツ語でRechtという言葉が、同じく法と権利を表している。英語だけが、法はLaw、権利はRightと異なっているが、これは支配民族であるノルマン族の言葉であるLawがもっぱら法を意味し、被支配民族であるアングロ＝サクソン族の言葉であるRightが権利を意味するようになったという歴史的偶然によるものである。

　すなわち、権利という言葉は、フランス語ではDroit subjectif、イタリア語ではDiritto soggettivo、スペイン語ではDerecho subjetivo、そしてドイツ語ではsubjektives Rechtと呼ぶのである。同様に、法という言葉は、それぞれDroit objectif、Diritto oggettivo、Derecho objetivo、そしてobjektives Rechtと表現する。

　このような区別を受けて、ドイツの憲法学説は、人権（Menschenrechte）というときのRechtという言葉にも、主観的な権利としての側面と、客観的な法秩序としての側面の二つがある、と一般に考える。

　そして、この認識を一歩前進させて、個人の権利としての人権（subjektives Recht）は国家に対してしか効力を持たないが、客観的法としての側面（objektives Recht）は、全法秩序に対して効力を持つという考え方が出現した。その場合、その客観的法秩序が私人間に直接に適用されるのか（直接適用説）、間接的に適用されるにとどまるのか（間接適用説）が論じられるに至った。

　予備校の出す模範答案などでは、この点が完全に誤解されていて、直接適用説とは、人権（すなわちsubjektives Recht）そのものが私人間に直接適用される説のことであり、間接適用説とは、同じく人権が民法90条等を経由して私人間に適用される説のことだというだという、完全に誤った説が普通に書かれている。それに引きずられて、司法修習生や若手弁護士までが同様の誤解を持っていることが多い。しかし、以上の説明から、そうした理解が完全に誤っていることは、理解してもらえたと思う。

　以上の三つの学説は、ドイツでは今日においても互いにしのぎを削っているが、ドイツ連邦憲法裁判所で下したリュート判決（Lueth-Urteil, BVferGE 7,198）が間接適用説を採用したことから、今日では間接適用説が、通説・判例としての地位を占めるに至っている。

　これは、ハンブルク州広報室長のリュート（Erich Ernst Lüth）が、公開の席や新聞紙上で、ナチス時代にユダヤ人迫害映画を作成した映画監督ハーラン（Veit Harlan）を名指しにして、彼がドイツ映画界に再登場することは、ドイツの国際的評価を破壊するとして、彼の映画のボイコットを呼びかけたのに対して、ハーランの映画の配給会社が訴えた事件である（つまり、この事件は私人と私人の間の紛争である。決して本問のように、個人とその個人が属する団体間の紛争ではないことに注意する必要がある。諸君が､論文で私人間効力を論じる場合に、ややもすると個人対団体の場合に限って問題が生じるような書き方をするが、それは必ずしも正しくない。）。

　日本では、米国法とは憲法構造が違うこともあり、戦前からの流れもあって、この点ではドイツ学説の影響を強く受けた。特に、ドイツ連邦憲法裁判所が上述の通り間接適用説を採用したことが、日本で間接適用説を通説的なものとした大きな原因と考えられる。この考え方によれば、自由権や平等権については、民法第90条などの一般条項の内容を、憲法人権規定に含まれている客観的法が充填するという間接的なプロセスを経て、私人間の行為を規律する、ということになる。そして、三菱樹脂事件判決も、通説は、間接適用説を判例が採用したものと読む。

　ただ、日本では一般的に、ドイツの通説である保護義務論を受け入れることには反対説が強い。例えば、芦部信喜は「そのまま日本の解釈論に挿入することには問題がある」（「憲法50年を回想して」公法研究59号＝1997年）と指摘している。佐藤幸治はさらに踏み込んで、次のように述べている。

　そして、従来、通説が間接適用説と評価してきた三菱樹脂判決についても、「直接適用はおろか間接適用も否定した典型的な無適用説といってよい」と評価している（高橋和之「人権の私人間効力論」高見勝利・岡田信弘・常本照樹編『日本国憲法解釈の再検討』（2004年、有斐閣）14頁）。そして、学説が判決の立場を間接適用説と理解するに至った理由については、原審判決である東京高裁昭和43年6月12日判決（判時523号19頁）が「企業が労働者を雇用する場合等、一方が他方より優越した地位にある場合」に企業が労働者の思想の自由をみだりに侵害してはならないと述べたことへの反論を述べているからである、と指摘する。そして、最高裁判決の論旨について「私人間における調整は立法で対処するということをポイントとしており、民法90条等に言及してはいるが、それは法律による調整の仕方の例示であって、その規定を媒介にして人権規定の効力を及ぼしていくという発想をとっているわけではない」と評価する（同書15頁）。

　ここまで説明すると、冒頭の短答式問題に現れた「人権はすべての法秩序に妥当すべき価値である」というような、予備校答案的には見慣れない言葉の意味が判り、この問題に解答できるようになったと思う。

　しかし、南北戦争後、連邦政府は、南部諸州の行う立法や行政に干渉する必要に迫られた。その結果、制定された憲法第14修正が、各州（State）の活動（Action）に対して、「人の生命、自由、財産を奪ってはならない」と定めた。この適正手続（due process of law）保障を利用して、連邦最高裁判所は、違憲審査権の対象を、州の立法その他の活動にも拡大していった。

　さらに、本来は州が行うべき活動を私人にゆだねた場合に、その私人が人権侵害等を引き起こした場合には、それを州（State）の活動（Action）に準じて14修正違反になるという理論（スティツ・アクションの法理）と言われるものが、連邦判例上、出現したことから注目されるようになった。

　例えば、州が公営駐車場を設置している場合に、その中のレストランを同じく公営で経営していれば、そのレストランが黒人差別を行うことは、連邦憲法に違反することは、明らかである。それに対して、そのレストランの経営を私人に委ねていた場合に、その私人が黒人差別を行った場合には、それは本来は私人間の問題だから、連邦憲法違反ということにはならないはずである。しかし、これを州の活動と同視することが許される条件が存在している場合には、連邦憲法を適用して判断することが可能になる（Burton v. Wilmington Parking Authority 365 U.S.715）。ただこの場合に、どういう条件が存在する場合に、私人の活動を州の活動と同視しうるかは、米国法特有のかなり複雑な問題となる。しかし、本問は本質的にState Action法理で解決できる種類のものではないので、ここでは詳しい説明は割愛する（興味のある人は、芦部信喜『憲法学Ⅱ』有斐閣1994年刊、314頁以下が詳しいので参照すること。）。

　近代市民革命は、封建国家権力から人民を解放して、自由をもたらすことを目的として行われた。そうした自由主義（Libertarianism＝Liberalismではない点に注意）の理念を根本原理とする夜警国家にあっては、国家の機能は治安の維持と国防に限定される。すなわち憲法は、国家から個人の権利を守るために存在しているのであるから、互いに対等な地位に立つ私人間にそれが適用にならないのは、当然のことということができる。

　しかし、19世紀末から今世紀にかけての資本主義経済の発達は、国家と人民との中間に位置するいわゆる中間大規模組織の発生・発達をもたらした。これらの組織は、一面においては、自然人の人権行使手段として、人権享有主体性までも一定の範囲で認められる（団体の人権享有主体性の議論参照）。同時に、その構成員である自然人の自由を、一定範囲で制限する機能を有する。この結果、単に国家が私人間の問題に介入しないという政策（laissez-faire＝レッセ・フェールといわれる）を維持しているだけでは、必ずしも自然人の自由を確保することを意味しないということが明らかになってきた。

　わが国憲法の根本原理であり、したがって自由主義の上位規範である個人主義に基づき、個人の尊厳そのものを踏みにじるような形態の私的自治が、憲法のレベルにおいて許されないことも当然である。私法上、生命権や貞操権に代表される人格権と呼ばれる権利の使用、収益、処分を内容とするものがこれに当たる。人格権は、それが尊重されることは憲法上あまりにも当然であるため、ほとんど憲法に規定はなく、明文があるのはわずかに奴隷的拘束の禁止（18条）程度に止まる。しかし、その他の権利についても同様に、私人間においても直接適用があると考えるべきである。刑法が処罰規定を置いている殺人罪、名誉毀損罪や信用毀損罪等が、私人間の紛争に対する国家権力による侵害として、違憲と論じられたりしない理由はここにある。

　積極国家の基礎を形成している健全な民主主義を揺らがすような行為は、私人間で行われることが多い。それは民主主義の直接的な脅威であるが故に、憲法レベルにおいて禁止されるのは当然である。これもあまりに当然のことであるために、憲法に明文があるのは、選挙権の行使に「私的にも」責任は問われることはない（15条4項）ことが保障されている程度に過ぎない。しかし、その他の参政権行使を妨げる行為についても同様に考えるべきである。例えば、選挙において立候補する自由は、次の通り、人権として直接私人間にも適用がある、と最高裁は述べている。

　本質的に私人間の紛争であるが、憲法的な評価も必要なもの、例えば私法上のプライバシー権を巡る紛争は、それが本質的に私人間紛争であるが故に、例え、その権利が認められると、その限度で憲法上の人権である表現の自由が抑制される結果を生じる場合にも、私人間効力を論じる必要はない（石に泳ぐ魚事件＝百選第5判140頁参照）。

　なお、公法上のプライバシーは国家と国民の関係が問題になっているから、これまた私人間効力を論じる必要はない（早稲田大学江沢民事件＝百選第5判46頁参照）。

　例えば、家は個人の城であるから、家庭内の問題に国家権力が介入するのは許されない。しかし、夫婦喧嘩等の家庭内暴力において、女性が一方的に被害者になる事態が多発しているのを放置できない場合には、国会は「配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護に関する法律」（いわゆるDV法）を制定することができる。ちなみに同法前文は次のように述べている。

　このようにDV法は、明確な国家権力の私人間への介入法なのである。このようなな国家権力の家庭内への介入を許容する立法が、どの限度で許容されるかについては、それ自体が憲法学的に検討しなければならない問題であり、この前文の存在は、立法者自身にも同様の問題意識があることを示している。しかし、ここで諸君に見て欲しいのは、そのような問題についても、人権の直接適用を認める立法が存在しているという事実である。

となる。もっと簡単にのべれば「基本権（自由権）の規範内容を具体化する立法を待たずに、人権規定が私法領域においてもつ効力」といえる。本問におけるYの主張もそのように理解しなければならない。私人間効力論とは、その程度の問題なのであって、私人の間で人権が論じられさえすれば、常に論点になるというものでは決してない。