つまり、この問題は、わずか1行の中に、答案構成の仕方までちゃんと教えてくれている、という信じられないほど、親切な問題なのである。諸君としては、この親切さを直ちに感じ取れる程度の勉強をしていることが、裁判所事務官試験では、求められている、ということである。

　外国人の母と日本人の父の間に生まれた非嫡出子の日本国籍取得問題に関する最高裁判所判決（平成20年6月4日判決）は、平等権に関して次のように述べている。

　平等権が問題になる事件の場合には、このように昭和39年という恐ろしく古い判例を引用して、簡略に（つまり理由付けを手抜きして）述べるのが、最高裁判決の標準的なパターンとなっている。なお、今一つ引用されているのは、非嫡出子相続分平成7年判決である。

　では、平等権の正体は何なのだろうか。平等原則だ、と考えるのが、今日の通説なのである（例えば芦部信喜『憲法』第5版128頁は「平等原則」と柱書きしている）。それでは、平等原則とは何だろうか。

　諸君は、憲法13条の幸福追求権を包括的基本権、すなわちあらゆる人権を包括する概念だと言うことを知っている。14条も同じく包括的基本権であるが、13条よりさらに以前の、人々の意識が、まだそれを人権というレベルに達していない場合に、それを配分的正義の原則に従って解決するための規定だ、と理解することができる。だから、何かの人権が成立する場合には平等権を論じる必要はない。これを平等権の補充性という。

　換言すれば、あらゆる人権は配分的正義の具体化である。先に私の学問の自由が侵害された、という例を挙げた。学問の自由は配分的正義のこの場面における具体化である。だから、仮に、23条がなければ、我々はその内容を21条から読むことができる。仮に21条もなければ13条の幸福追求権の一環として読むことができる。しかし、13条さえもなければ、我々は、それを平等原則から読めるのである。すなわち、私の学問の自由だけが侵害され、他の教授の自由が侵害されていないということから、その教授との比較において、私は平等権を侵害されたと論じることで、救済を図ることができる。

　このようなことは、すべての人権についていうことができる。それが平等権の性質だからだ。したがって、平等権侵害は、13条も含めて、何か人権を考えることができる場合には、議論する必要がないのである。

　だから、平等権の場合にも、まず、その本質は平等原則に他ならない、と論じ、その論理的帰結として、したがって相対的平等と解するべきだ、と論じていかねばならないのである。すなわち、平等権は、常に他者との比較においてのみ成り立つものであり、したがって実体的な権利性を持たない。そこで、平等権はそれ自体としては無内容(あるいは無定型)であり、単一の権利概念としては成り立たないから、憲法14条は端的に平等原則を定めたものと解しておけば足りると考えるのである。権利ではなく、関わり合いのある権利･利益に対する規制の不合理さをいっているに過ぎないからこそ、他者との比較で不合理である（相対的平等）、という主張が可能になる。

　これに対して、平等権という権利を保障したものだと考える少数説（少数説にたつ代表的な論文として、川添利幸「平等原則と平等権」公法研究45号1頁＝1983年）がある。平等「権」と理解した場合には、権利である以上、当然に他者との比較を抜きにした絶対的な平等が導かれる。それに対し、平等を「権利」ではなく、「原則」と理解していると、相対的平等という重要な概念が導かれることになる。

　ワイマールでは「法律の前の平等Gleichheit vor dem Gesetz」と規定した。ここで法律という訳を当てているのは、ドイツ語で権利ないし法はRechtといい、法律をGesetzというからである。少数説はこの文言解釈として法律の適用における平等という解釈を引き出した訳である。しかし文言解釈でも、法律という語の中に憲法を含めれば立法者を制約するという解釈は当然出てくるはずなので、基本的に無理があり、ワイマール終期には採る人はいなかった。現基本法も同じ言葉であるが、その解釈では当然に立法者も拘束すると読まれている。

　佐々木惣一は、この過去の外国の少数説を根拠に14条を解釈する。それによると前段「すべて国民は法の下に平等であって」までで切って、これが法律の適用における平等権を保障している、と読む。後段の人種、信条以下の部分は、生活規制無差別の権利という平等権とは別の権利で、こちらの方は立法者も規制する権利と解釈する。後段は当然限定列挙と読む必要がある。この解釈の利点は、いずれの権利も絶対的無制約のものとできるという点である（佐々木「憲法学文選一」有斐閣31年刊、参照）。極めて技巧的な点、後段をよほど限定解釈しないと実質的な不合理が発生する点等、非常に問題の多い説なのである。

　第二に、平等概念は、その依って立つ基本原則に応じて、幾つかの分類がある。すなわち自由主義に基づく平等概念は「形式的平等」「機会の平等」または「機械的平等」とも呼ばれ、各人に平等の機会を与えることを要求するが、それ以上の国の介入を禁じる。福祉主義に基づく平等概念は「実質的平等」「条件の平等」または「結果の平等」と呼ばれ、各人の知的、経済的、社会的能力等を考慮し、それらの点でハンディのある人を国が支えることにより、すべての人が実質的に等しく扱われるように配慮する義務を国に課するものである。14条の平等概念が、両者を含むものであるか否かについては争いがある。形式的平等に限ると解釈した場合には、実質的平等は25条で読む（すなわちそれは社会権を通じて実現される）から、どちらに考えても効果の差異はない。古典的な意味の平等概念は形式的平等に限るものであったこと、14条の「法の下の平等」という言い方はその系譜を受け継ぐものであること、等を考え合わせると、14条は形式的意味の平等だけを意味するものだ、と考える方が無難という考え方もある。

　これに対し、14条は福祉主義を知る現行憲法を前提として作られていること、自由権と社会権とが相対化していること等から、積極的に読む方が正しいと思われる。事実、多数説であろう。

二　14条の審査基準

（一）　14条1項後段列挙事項について

　前節に論じたように、平等権の本質を原則であり、相対的平等であると理解した場合には、合憲の場合と違憲の場合をどのような基準で区別するか、という深刻な問題が発生する。特に問題となるのは、14条1項後段に列挙されている事項に、訴訟法上、何か特別の意味があるか否かである。この点を巡っては、非常に多くの学説が対立している。したがって、平等権を巡る問題では、常に最大の論点である。

　最高裁判所は、先に引用した部分で説明した昭和39年判決で、次のように述べた。

　　２　14条後段特別意味説

　先に言及した佐々木説は、14条前段と後段とで、実体法的なレベルで意味が変わると主張していた。ここに紹介するのは、同じように、後段に特別の意味があるとする点ではよく似ているが、佐々木説と違って、訴訟法的なレベルで特別の意味があるとする説である。すなわち、14条後段は、例示であることは確かだが、単なる例示ではなく、審査基準論のレベルで、前段とは異なる特別の意味がある、という主張のことである。

　この主張は、特別の意味の根拠を民主制に求めている。確かに精神的自由権に関しては、特に思想や信条に関しては、民主的な要素が強いとはいえる。しかし、平等原則は、先に述べたように、自由主義や民主主義の前提となる配分的正義の理念であるから、その内容を補填する実質的正義はどれも問題となりうるのであって、民主主義的な当否だけが平等原則違反か否かを一般的に決定するとは考えられない。また芦部信喜は「民主主義ないし個人主義の理念」（第5版130頁）と述べて、比較的近いがそれでも個人主義を追加している点で違っている。しかし、民主主義は個人主義から導かれる理念であるから、両者を同列に取り扱うこの記述はおかしい。

　例えば戸波江二は、本文には単に「不合理な差別の典型を列挙した」（戸波江二『憲法』新版、195頁）という程度に述べて、なぜこれが不合理なのかについての基準を挙げていない。その場合でも、そのあとで、「収入」という概念を例に挙げて、それに基づく納税における差別は合理的な差別で、デモ行進における差別は不合理な差別だ、と説明している。だから、戸波説をとる場合には、「不合理な差別の典型を列挙した」とだけ書いたのでは合格ラインには届かないのである。それぞれの事例問題においては、列挙事項のどれに抵触するのかを述べるとともに、なぜそれが不合理の典型なのか、という理由を事案に沿って挙げる必要があるのである。

　また、人種差別撤廃条約1条は、人種差別を次の様に定義している。

　14条後段列挙事由が単なる例示と考えた場合の審査基準であるが、最高裁判所は一貫して狭義の合理性基準を採用している。例えば、非嫡出子相続分合憲判決は、次のように述べている。

　下級審判例の実例としては、例えば、非嫡出子相続分に関する東京高裁平成5年6月23日判決がある。

　　２　14条1項後段特別意味説の審査基準

　その場合には、学説の多様性に対応して、大変基準が錯綜している。一般的には次のような三分説を採用していると考えられる（例えば戸波江二前掲書195～196頁参照）。

　これに対し、芦部信喜は次のような基準による三段階審査を主張する（以下の括弧内の数字は、芦部信喜『憲法学Ⅲ　人権各論(1)』有斐閣1998年刊の頁数である）。

　これ以上、学者ごとの使い分けの基準を並べるとこれも煩雑になるばかりなので、この2例で打ち切るが、この2例だけを見ても、かなりのばらつきがあることが判ると思う。そして、ここでは説明の手を抜いているが、この3分類の基準は、それぞれ理由があって行われている。

だから、諸君としては、この場合に適用される審査基準を単に述べるだけでは駄目で、平等権に関する審査基準体系全体を説明し、かつそれぞれの分類では、どういう基準をどういう根拠で使用するのかを、理由を挙げて説明しないと、合格点には届きにくいことは判ってもらえると思う。