Xは成人の日本国民であり、成人後は選挙においては毎回選挙権を行使していた。しかし、ダウン症で中度の知的障害があり、計算が苦手なため、万が一のトラブルを避けるため、父親Aを成年後見人として、後見開始の審判（民法７条）を受けて、平成×年、成年被後見人となった。ところが、公職選挙法11条１項１号が成年被後見人は選挙権を有しないと規定していることから、この時以降、選挙権を付与しないこととされた。

　そこでXは、上記の公職選挙法11条１項１号の規定は、憲法15条3項、14条1項に違反し無効であるとして、行政事件訴訟法4条の当事者訴訟として、原告が次回の衆議院議員及び参議院議員の選挙において投票をすることができる地位にあることの確認を求めた。

　これに対し、Y(国）は次の2点を主張した。

　第一に、公職選挙法は、同法9条の積極的要件を満たすと同時に、同法11条１項１号の「成年被後見人でないこと」等の消極的要件も満たした場合に、初めて選挙権を有する旨規定しているのであるから、同法11条１項１号は、既に認められている法律上の権利を制限する趣旨の規定とは解し難く、同号の規定が違憲無効であった場合に、その制限が解かれて成年被後見人に対し当然に選挙権が付与されるという構造とはなっていない。そうすると、たとえ成年被後見人でないことを選挙権付与の要件とする公職選挙法11条１項１号の規定が違憲無効であると判断されたとしても、同法９条の規定のみから、成年被後見人全般に対して直ちに公職選挙法上の選挙権を付与されるとの解釈を採ることは、適切に選挙権を行使することが期待し得ない者を選挙人団から排除しようとした上記の公職選挙法の趣旨に反し、立法者の合理的意思に合致しないことが明らかであり、この点についての立法府の合理的選択の余地を奪うもので、立法権の侵害に当たる。 したがって、原告に次回選挙における選挙権があることの確認を求める本件の訴えは、裁判所が法令の適用によって終局的に解決できるものではなく、裁判所法3条に言う法律上の争訟に該当しない。

　第二に、同法11条１項１号が成年被後見人であることを選挙権の欠格事由とした趣旨は、選挙権が選挙人団を構成して公務員を選定する公務としての側面を有する権利であることから、選挙権を行使し、公務員として相応しい者を選定するために最低限必要な判断能力を有さない者については選挙権を付与すべきでないと考えられることを前提に、家庭裁判所において事理弁識能力を欠く常況にある者と判定された成年被後見人は、定型的に見て選挙権を適切に行使することが期待し得ないとして、これを選挙人団から排除したものである。

　X及びYの主張に含まれる憲法上の問題点について論ぜよ。ただし、「成年被後見人の選挙権の回復等のための公職選挙法等の一部を改正する法律」はいまだ成立していないものとせよ。

　成年後見制度は、2000年に、それまであった禁治産制度を廃止して創設された。明治時代に創設された禁治産制度では、禁治産が宣告されると、選挙権含め、様々な法律に、約150にも上る「欠格条項」、つまり、例えば「ただし禁治産者を除く」というような条項が存在していて、連動して資格を失うこととなっていた。しかし、禁治産制度の時代には、このことはあまり問題にはならなかった。禁治産は滅多に利用されることの無い制度だったからである。

　しかし、ノーマライゼーション（normalization）、つまり障害者と健常者とは、お互いが特別に区別されることなく、社会生活を共にするのが正常なことであり、本来の望ましい姿であるとする考え方が、北欧に始まって世界的に広がり、わが国でもこれを受けて、障害者にも、健常者同様の自己決定権を認め、社会参加を促そうという機運が、20世紀の末頃に高まった。禁治産制度が廃止されて、成年後見制度が導入されたのは、これが理由である。すなわち、禁治産制度のように障害者や高齢者の権利を制限するのではなく、判断能力が不十分であっても、可能な限り現有能力を活用し、不十分な部分は後見人がサポートすればいいという考え方に転換されたのである。

　しかし、成年後見制度の導入が若干拙速に行われ、各種法律にあった前述の欠格条項の見直しが十分に行われず、100を超える欠格条項が、そのまま成年後見制度に引き継がれてしまった。選挙権もその一つであった。

　2003年に支援費制度が導入された。これは、障害者が、その必要に応じて市町村から各種の情報提供や適切なサービス選択の為の相談支援を受け、利用するサービスの種類ごとに支援費の支給を受け、事業者との契約に基づいてサービスを利用できる制度である。これは、2006年には障害者自立支援法に移行した。このように、障害者の自立を促進する手段として「契約」が求められた結果、契約締結に際して、成年後見人のサポートが必要となった。このため、2006年だけで、約１万件もの成年後見の申立てがあったと見られるほどに、この年を契機に急速に成年被後見人が増加し、今日では累計で13万6000人の人が、成年被後見人となるに至った。

　茨城県牛久市に居住する名児耶(なごや)匠(たくみ)さん(2013年東京地方裁判所判決時点で50歳)もその一人で、問題文にも記したとおり、ダウン症のため、中度の知的障害があったが、日常生活に不自由が無いため、禁治産宣告は受けていなかった。しかし、2007年に自立支援を受ける目的から父親を後見人として成年被後見人になったところ、それまで行使できていた選挙権が自動的に行使できなくなったために、この訴訟を提起したものである。

　なお、今回の訴訟で国側が出した書面によると、成年後見制度が始まった時、100程度だった欠格事項は、現在では、逆に180ぐらいにまで増えているという。例えば、成年被後見人は、公務員にも弁護士にもなれない。しかし、これらは、試験を通じて、個々人の能力を判定しているのであるから、成年被後見人が試験に合格できた場合に、一律にその資格を否定する理由は存在しないものと言わなければならない。このように、わが国のノーマライゼーションは、いまだ不十分な状態にあるといわなければならない。

　問題のベースとしたのは、上述した名児耶さんの訴えを受けて2013（平成25）年３月14日に東京地方裁判所で下された判決（平成23年（行ウ）第63号）である。ただ、判決そのものが取り上げている論点は多岐にわたるため、本問では、上記の通り、論点を二つだけに絞り込んでいる。すなわち、

　第一の論点は、条文をぼんやり見ているだけでは判りにくいかもしれない。仮に、公職選挙法が、一般的に参政権を認め、「但し、禁治産者を除く」として参政権を認めない、という条文構成を採っているならば、その制限条項が違憲無効と判定されれば、自動的に原則に復帰し、参政権が認められるという結論になる。ところが、公職選挙法は、問題文に書いたとおり、参政権が認められるための積極要件と、否定されるための消極要件を規定し、両者をともに充足して初めて参政権が認められるという条文構成になっている。その結果、消極要件が違憲無効と判断されただけでは、参政権が認められない。成年被後見人は、選挙権が認められるという立法があって、初めてXの請求は認められるのである。

　わが国憲法は、基本的に権力分立制を採用し、国会を国の唯一の立法機関と定めている(41条)。したがって、裁判所が判決の一環として、実質的に立法を行うことは、憲法41条に違反し、許されない。これが、問題文でYが第一に主張していることである。

　かつて、シャピロ・エステル・華子事件において、東京高裁は原告・控訴人に対し「誠に気の毒なことである」と述べつつも、結論的には次のように判決した（シャピロ・エステル・華子事件（東京高裁昭和57年6月23日判決＝百選第5版74頁＝第6版には収録されていない。）。

　要するに、違憲立法審査権は、憲法41条との関連において権力分立制を重視する場合には、その効果は立法の無効を宣言することに尽きるのであって、さらに進んで実質的に積極的な立法に属する活動をすることはできないとしたのである。

　このように考える場合には、公職選挙法が14条違反と判断された場合にも、事情判決の手法を使用して違憲宣言を下すに留まり、実質的な救済は、その違憲宣言に触発されて国会が、国籍法の改正を行わない限り不可能というのが一応の結論になる。

　誤解しないで欲しいのだが、憲法が制定を要求している法が存在しないということは、決して直ちに憲法上の問題になるということではない。例えば、憲法96条は、憲法改正の要件として国民投票を要求しているが、つい最近までそのような法律は制定されていなかった。これも間違いなく立法の不作為であり、立法論のレベルでは問題であるが、現実に憲法改正の手続に取りかかりながら、そうした法律が不存在であるがために断念した、というような事態が起こっていないので、国民に具体的な影響を与える問題にはならない。そして、国民に具体的な影響が発生しない限り、付随的審査制の下では、司法審査の問題にはならない。すなわち、本問は、単に立法の不作為が存在しているだけでなく、その不存在に基づいて、人権侵害が発生している、という事態を考えて、始めて問題足りうる。

　かつては、先に例示したシャピロ華子事件判決に見られるように、「立法の不作為の問題は、その性質上、政治過程の中で処理されていくべきもので、原則として裁判過程に馴染むものではない」と一般に考えられていた（佐藤幸治『憲法』第3版346頁）。これは、自由国家理念と密接に結びついた理由である。

　第一に、司法審査を否定する学説は既に過去の遺物である。今日において、そのような立場を墨守する者はいない。したがって、この点を論点でない、とはいわないが、これに力点を置いて論ずるのは誤りである。国家試験レベルであれば、せいぜい2～3行以上をこの点について使用してはいけない。書いて減点されるわけではないが、これにつぎ込む行数があれば、次項以下に述べる数多くの重要な論点における議論を深めるために投入すべきである。これについて詳しく論じた結果、重要論点を落としてしまえば減点されたのと同じことになる。この点は完全に落としても、以下の議論をしっかりと書けば、問題なく合格答案となる。これはその程度の重要性しか持たない、と認識しておけば十分である。

　第二に、上述のように、社会国家化に伴い、立法の不作為が問題になるようになった、という議論の代わりに、時々「社会権では立法の不作為が問題になる」と書く人がいる。しかし、「社会国家」と「社会権」とは別の概念である。確かに立法の不作為には、堀木訴訟のように社会権が中心論点となっている判例も多い。しかし、本問や在宅投票制度復活訴訟や衆議院議員定数不均衡是正訴訟のように参政権に絡んで平等権が問題になったものは非常に多い。さらに、第3者没収（最大昭和37年11月28日＝百選［第6版］244頁）や河川附近地制限令事件のように財産権ないし適正手続きが問題になったもの、高田事件（最大昭和47年12月20日＝百選［第6版］262頁）のように迅速な裁判を受ける権利が問題になったものなど、自由権が問題になった事件も多いのである。

　第二の要件は、国会が憲法の即して立法を行うための相当の猶予期間の存在である。衆議院議員定数違憲訴訟に関する最高裁大法廷昭和60年7月17日判決（百選［第5版］　338頁）は、そのことを明言した。

　相当の猶予期間があった、というためには、それに先行して国会が、違憲状態の発生を認識していなければならない。上記衆議院議員定数の場合には、それに先行して51年の違憲判決などがあったので、違憲状態の発生を認識することが容易であった。マスコミ等で繰り返し違憲状態の発生を論議していたからである。

　これに対して、参議院議員定数不均衡の場合には、むしろ最高裁は衆議院において違憲と認定した状態をはるかに上回っていた場合にも合憲という判決を出し続けた。この結果、平成4年の選挙において、1票の価値に1対6.5の格差が生じていたことをもって最高裁は違憲状態の発生を認定したが、国会にそのことを認識する契機が存在していなかったことを理由に、立法裁量権の限界を超えるという認定をすることができなかった（最大平成8年9月11日＝百選［第5版］34 0 頁＝第6版には収録されていない。）。

　それが最大どの程度の期間となりうるかについては、60年最高裁判決から、一般に最大5年間といわれている。本問の場合には、2000年の成年後見制度の導入からみた場合はもちろん、2006年の自立支援法から見ても、問題なく5年を超えている。

　例によって、念のため、注記しておく。仮に、本問が1行問題であれば、ここに書いていることは当然議論しなければならない。しかし、本問は事例問題であり、通常訴訟で争っていることは明らかだから、これ以上、この点について論じる必要は無いので、このレジュメでは掘り下げない。しかし、どの類型で提起すべきかという設問の場合には、それぞれの類型でどのようなポイントが論点となる。各自で、勉強しておいて欲しい。

　狭義の国民主権説は、個人主義を背景にしている説であって、歴史的にはシェイエスなどが説いた。すなわち主権者たる国民とは、「老若男女の区別や選挙権の有無を問わず、『いっさいの自然人たる国民の総体』を言う」(芦部信喜『憲法学Ⅰ』240頁)。この考え方では、統治者たる国民と被治者たる国民とは、同一の存在である(治者と被治者の自同性)。このように「主権が全国民に存すると考えると、このような国民の総体は、現実に国家機関として活動することは不可能であるから、全国民主体説にいう国民主権は、天皇をのぞく国民全体が国家権力の源泉であり、国家権力の正当性を基礎づける究極の根拠だということ、を意味することになる。したがって、国民に主権が存するとは、国家権力が『現実に国民の意思から発するという事実を言っているのではなく、国民から発すべきものだ』という建前を言っているに過ぎないことになる。」(芦部信喜・同上・241頁)

　参政権、すなわち誰が国民代表となり、また、誰が国民代表を選ぶことができるかは、この結果、国権の最高機関たる議会（41条）が決定する。したがって、個々の有権者は、自らの権利として参政権を行使するのではなく、国民全体の利益を考えて参政権を行使することように、議会から義務づけられた者であるに過ぎない。

　つまり、狭義の国民主権原理に立脚する限り、ここにいう国民とは集合体としての国民であって、個々の国民ではない。現実にも、国政レベルでは、個々の国民の権利は、公務員の選定権に関しては、国会議員を除いては認められておらず、また、罷免権は、最高裁判所裁判官(79条2項)に関する例外的権限をのぞいてはいっさい認められていない(最高裁昭和24年4月20日判決)。

　この見地から見る限り、参政権は、実は個人の権利ではない。選挙は本来国家という団体の行為であり、個人が有する参政権とは、個人が国家活動に必要な公的職務を遂行するに過ぎない。したがって、それは議会という国家機関の構成手続に関する憲法規定の反射であるに過ぎないと結論づけられる(参政権=公務説)。

　しかし、この公務説は、現行憲法15条が参政権を人権と定めていることを余りにも無視している。そこで登場したのが、現在の通説である二元説である。これは、次の様に、二重の性格を有すると説くものである。

（二）　憲法14条の適用可能性

　問題文では、明確にXは14条を根拠として訴えを提起している。しかし、人民主権説に依る権利説を採る場合には、14条を待つまでも無く、参政権の侵害と構成できるので、実は14条は論点にならない。人民主権説に立つ人の場合には、本問に対して、その様に論じることになる。以下では、国民主権論に立つ二元説に限定して説明する。

　本問で問題となっているのは、国会議員の選挙人の資格である。これについて、最初に問題となるのは、憲法14条ではなく、憲法44条である。

　この本文は、「法律でこれを定める」と述べている。つまり、基本的に広範な立法裁量権が認められている。この点を重視すると、公職選挙法が選挙人の資格をどのように定めようと、違憲という問題は生じない。Yの第二の主張は、このことを言っている。

　それに対する第一の制約が但書である。仮に、成年被後見人が、但書に列挙されている「人種、信条、性別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入」のどれかに該当すると考えた場合には、14条を論じるまでも無く、本件規定は違憲になる。しかし、Xは、その列挙のどれにも成年被後見人が該当しないと考えたから、14条を主張したわけである。

　ここでの問題は、憲法14条の定める一般的平等原則をこの場合に導入することが可能なのか、という点にある。そこでの問題は、上記但書と14条一項列挙事項がほぼ同一の表現を採用していることにある。これから文言解釈をする限り、参政権の場合には、一般平等条項を排除し、但書の限度において平等を導入していると考えるのが妥当になる。

　この障害を、1表の価値の平等を最初に問題にした、昭和51年衆議院議員定数違憲判決（百選[第6版]326頁参照）がどのように超えたかを見よう。

　この記述でポイントとなるのは、4行目にある「選挙権の平等の原則の歴史的発展の成果の反映である」という表現である。これを抜きにして、14条の適用を肯定することは難しいのである。このように論じて、はじめて本問で、14条を論じることが可能になる。この文章に相当するものが、諸君の論文に必ず現れなければ、この段階で落第答案である。

　では、平等権の正体は何なのだろうか。平等原則だ、と考えるのが、今日の通説なのである（例えば芦部信喜『憲法』第5版128頁は「平等原則」と柱書きしている）。それでは、平等原則とは何だろうか。

　これを読めば、これは平等権を端的に述べているな、と気がつくと思う。その通り、平等権とは、実は、公法すべてを支配する配分的正義の概念がむき出しに現れているだけなのである。これに対し、普通の人権は、第3段階の実質的正義の具体化である。

　諸君は、憲法13条の幸福追求権を包括的基本権、すなわちあらゆる人権を包括する概念だと言うことを知っている。14条も同じく包括的基本権であるが、13条よりさらに以前の、人々の意識が、まだそれを人権というレベルに達していない場合に、それを配分的正義の原則に従って解決するための規定だ、と理解することができる。だから、何かの人権が成立する場合には平等権を論じる必要はない。これを平等権の補充性という。

　換言すれば、あらゆる人権は配分的正義の具体化である。先に私の学問の自由が侵害された、という例を挙げた。学問の自由は配分的正義のこの場面における具体化である。だから、仮に、23条がなければ、我々はその内容を21条から読むことができる。仮に21条もなければ13条の幸福追求権の一環として読むことができる。しかし、13条さえもなければ、我々は、それを平等原則から読めるのである。すなわち、私の学問の自由だけが侵害され、他の教授の自由が侵害されていないということから、その教授との比較において、私は平等権を侵害されたと論じることで、救済を図ることができる。

　このようなことは、すべての人権についていうことができる。それが平等権の性質だからだ。したがって、平等権侵害は、13条も含めて、何か人権を考えることができる場合には、議論する必要がないのである。

　だから、平等権の場合にも、まず、その本質は平等原則に他ならない、と論じ、その論理的帰結として、したがって相対的平等と解するべきだ、と論じていかねばならないのである。すなわち、平等権は、常に他者との比較においてのみ成り立つものであり、したがって実体的な権利性を持たない。そこで、平等権はそれ自体としては無内容(あるいは無定型)であり、単一の権利概念としては成り立たないから、憲法14条は端的に平等原則を定めたものと解しておけば足りると考えるのである。権利ではなく、関わり合いのある権利･利益に対する規制の不合理さをいっているに過ぎないからこそ、他者との比較で不合理である（相対的平等）、という主張が可能になる。

（四）　14条1項後段列挙事項について

　このように、平等権の本質を原則であり、相対的平等であると理解した場合には、合憲の場合と違憲の場合をどのような基準で区別するか、という深刻な問題が発生する。特に問題となるのは、14条1項後段に列挙されている事項に、訴訟法上、何か特別の意味があるか否かである。この点を巡っては、非常に多くの学説が対立している。したがって、平等権を巡る問題では、常に最大の論点である。

　最高裁判所は、昭和39年の判決で14条について、次のように述べた。

　　２　14条1項後段特別意味説

　14条前段と後段とで、訴訟法的なレベルで特別の意味があるとする説である。すなわち、14条後段は、例示であることは確かだが、単なる例示ではなく、審査基準論のレベルで、前段とは異なる特別の意味がある、という主張のことである。

　この主張は、特別の意味の根拠を民主制に求めている。確かに精神的自由権に関しては、特に思想や信条に関しては、民主的な要素が強いとはいえる。しかし、平等原則は、先に述べたように、自由主義や民主主義の前提となる配分的正義の理念であるから、その内容を補填する実質的正義はどれも問題となりうるのであって、民主主義的な当否だけが平等原則違反か否かを一般的に決定するとは考えられない。また芦部信喜は「民主主義ないし個人主義の理念」（第5版130頁）と述べて、比較的近いがそれでも個人主義を追加している点で違っている。しかし、民主主義は個人主義から導かれる理念であるから、両者を同列に取り扱うこの記述はおかしい。

　14条後段列挙事由が単なる例示と考えた場合の審査基準であるが、最高裁判所は一貫して狭義の合理性基準を採用している。例えば、非嫡出子相続分合憲判決は、次のように述べている。

　下級審判例の実例としては、例えば、非嫡出子相続分に関する東京高裁平成5年6月23日判決がある。

　　２　14条1項後段特別意味説の審査基準

　その場合には、学説の多様性に対応して、大変基準が錯綜している。一般的には次のような三分説を採用していると考えられる（例えば戸波江二前掲書195～196頁参照）。

　これに対し、芦部信喜は次のような基準による三段階審査を主張する（以下の括弧内の数字は、芦部信喜『憲法学Ⅲ　人権各論(1)』有斐閣1998年刊の頁数である）。

　これ以上、学者ごとの使い分けの基準を並べるとこれも煩雑になるばかりなので、この2例で打ち切るが、この2例だけを見ても、かなりのばらつきがあることが判ると思う。そして、ここでは説明の手を抜いているが、この3分類の基準は、それぞれ理由があって行われている。

だから、諸君としては、この場合に適用される審査基準を単に述べるだけでは駄目で、平等権に関する審査基準体系全体を説明し、かつそれぞれの分類では、どういう基準をどういう根拠で使用するのかを、理由を挙げて説明しないと、合格点には届きにくいことは判ってもらえると思う。

　本問で審査基準論をどのように展開するかは、諸君が、上に紹介した説のどれを採るかで決まる。通説に従い、単純例示説を採り、3分類説を採る場合には、参政権は、精神的自由権に近い性格を持つ平等原則だから、厳格な審査基準を採るべきことになる。戸波江二説でも同様の結論になるであろう。それに対し、芦部信喜説の場合には、多分②の厳格な合理性基準を採用することになるであろう。

　このことは、きわめて自明であるところから、問題文の末尾にもある通り、判決直後の平成25年5月31日「成年被後見人の選挙権の回復等のための公職選挙法等の一部を改正する法律」（法律第21号）が成立し、平成25年6月30日から施行された。