定住外国人の生活保護受給権

問題

　Xは、日本に永住権を持つ中国人である。同じく永住者の在留資格を有する外国人である夫とともに料理店を営んで生活をしていたが、昭和５３年頃に夫が体調を崩した後は、夫が所有する建物に居住し、夫の亡父が所有していた駐車場の賃料収入等で生活していた。

　しかし、夫が認知症により入院したことから、Xは生活費の支弁に支障を来すようになった。そこで、Xは、Y県福祉事務所長に対し、生活保護の申請をしたが、同福祉事務所長は、生活保護法第1条が生活保護の対象を国民に限定していることを根拠に、Xが外国人であるとの理由で、同申請を却下する処分（以下「本件却下処分」という。）をした。

　これに対し、Xは、Yを相手取り、生活保護法第1条は、憲法25条及び経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約（国際人権A規約）9条に違反しているとして、本件却下処分の取り消しを求めて訴えた。

　Xの主張の当否について論ぜよ。

　第1条　この法律は、日本国憲法第二十五条に規定する理念に基き、国が生活に困窮するすべての国民に対し、その困窮の程度に応じ、必要な保護を行い、その最低限度の生活を保障するとともに、その自立を助長することを目的とする。

　国際人権A規約

　国内法は、憲法を最高法規として、それの下に出入国管理法や外国人登録法等の諸法制が存在している。わが憲法の解釈に当たっては、その基本原理たる個人主義、すなわち個人の尊厳の尊重という原理に照らし、すべての人が人権の享有主体であると考えられる。したがって外国人にも日本国憲法の人権保障は及ぶと解される。判例も、非常に早い時点から「いやしくも人足ることにより当然享有する人権は不法入国者といえどもこれを有する」（最判昭和25年12月28日）としてこの理を確認している。しかし、フランスやドイツの憲法と異なり、わが国現行憲法は外国人の人権については直接論及していない。このため、外国人に関わりのある法律の解釈に当たって、今日においては、そのよりどころとなるのは、憲法よりは、むしろ、次に述べる国際法の方が重要なものとなっている。

　第1は、人権そのものの本質が、日本国民であることを、その享受の要件としている場合である。いわゆる参政権がこれに該当すると言われる。

　第2は、公共の福祉の要求から制限することが許される場合である。これについては権利の性質に応じて、内在的性質にとどまる場合と、政策的制約も可能な場合が存在するであろう。なお、国際人権規約4条が「民主社会における一般的福祉を増進することを目的として」権利を制限することは認めるが、それは「法律で定める」場合にのみ可能とされている。

　第3は、我が憲法の適用範囲の問題である。すなわち、日本国民には属人主義に従い、その居所が国の内外であるを問わず人権保障が及ぶのは当然であるが、外国人については、属地主義に従い、原則として国内にある者にしか保障が及ばない。この点は、出入国管理との関係で問題となる。

　第4に、主権国家としてのわが国が、国内にある外国人を管理するという観点から許される最低限度の規制が考えられることになる。

　そもそも、憲法25条の権利は、自由権と違い、それがいかなる内容の権利なのか、という事自体が確定していない。

　これに対し、その後、憲法学界を支配するようになったのが社会権説である。しかし、これも統一的な内容を持たない。細かく分類すると、10説以上になるが、代表的な学説を紹介すると、次のものがある。

　例えば、基本書として芦部信喜を使っているなら、『憲法』（岩波書店）の社会権のページを開いてみよう。すると、自分は抽象的権利説を採るとした上で「25条は、立法府に対して生存権を具体化する立法を行うべき法的義務を課していると解される」と明言している。なぜそう解するのか、という点は、その前のパラグラフに漠然と述べられているところから、諸君なりに工夫して要約してくれればよい。この要約が上手くできるかどうかで得点に差が開くわけである。解される根拠を全く書いてくれなければ、添削の際、私に「なぜ？」と書き込まれることになり、本番試験であれば大幅減点をされることとなる。

　25条に関する最初の最高裁判決は、食糧管理法違反という刑事事件に関する（昭和23年9月29日）。被告側は、食糧の没収は生存権の否認であると主張したのに対して、最高裁はそれを退けたのであるが、理由は次の二つである。

　第1に「国家は、国民一般に対して概括的にかかる責務を負担しこれを国政上の任務としたのであるけれども、個々の国民に対して具体的、現実的にかかる義務を有するものではない。言い換えれば、この規定により直接に個々の国民は、国家に対して具体的、現実的にかかる権利を有するものではない。」

　第2に「国家経済が、いかなる原因によるを問わず著しく主要食糧の不足を告げる事情にある場合において、もし何等の統制を行わずその獲得を自由取引と自由競争に放任するとすれば、買漁り、買占め、売惜しみ等に依って漸次主食の遍在、雲隠れを来たし、従ってその価格の著しい高騰を招き、ついに大多数の国民は甚だしい主要食糧の窮乏に陥るべきことは、識者を待たずして明らかであろう。」

　学説に衝撃を与えたのは朝日訴訟である。原告朝日茂は、その十数年前から国立岡山療養所に単身の肺結核患者として入所し、現物による全部給付の給食付医療扶助と生活扶助基準で定められた最高金額月600円の日用品費の生活扶助とを受けていたが、600円の基準金額が生活保護法の規定する健康で文化的な最低限度の生活水準を維持するにたりない違憲のものであると主張して訴訟を提起した。高裁判決は、マーケットバスケット方式により健康で文化的な生活を営むための最低限度の金額は670円と認定し、1割程度のずれは行政裁量の範囲内であるとして、不当であるが合法として請求を退けた。

　最高裁総和42年5月24日判決（憲法判例百選第６版292頁参照）は、朝日茂が上告前に死亡したため請求を退けたが、「ねんのため」と称して憲法判断を示した。すなわち、上述した食糧管理法最高裁判決を先例として宣言した後、次のように述べた。

　堀木訴訟は、大略次の様な事件である。Xは、国民年金法施行令別表の1級1号（両眼の視力の和が0.04以下のもの）に該当する視力障害者で、同法に基づく障害基礎年金を受給している。Xは内縁の夫Aとの間に男子Bがある。XはAと離別後独力でBを養育してきた。しかし、児童扶養手当法に基づく児童扶養手当制度を知ったことから、居住するC県知事Yに、その受給資格について認定の請求をしたところ、Yは、請求を却下する旨の処分をした。さらに、XがYに異議申し立てをしたのに対し、Yは右異議申立てを棄却する旨の決定をした。その決定の理由は、Xが障害基礎年金を受給しているので、児童扶養手当法4条3項二号に該当し受給資格を欠くというものであつた。

　第1審は14条違反で請求を認めた。これに対して第2審判決は、憲法25条1項が救貧施策を、2項が防貧施策を要求しているという独特の理論を採用した上で、これは2項の問題であるので、国の立法裁量権に著しい濫用がない以上、認められない、として退けた。

　最高裁判所大法廷昭和57年7月7日判決は、前記昭和23年判決を再確認した後、次のように議論を展開した。

　そもそも立法裁量とは、「裁判所が法律の合憲性の審査を求められたとき、立法府の政策判断に敬意を払い、法律の目的や目的達成のための手段に詮索を加えたり裁判所独自の判断を控えること」（戸松秀典『立法裁量論』有斐閣1993年刊、3頁より引用）をいう。要するに、本来は司法審査可能な問題についての裁判所の自制が、この理論の根拠なのである。したがって、立法裁量が問題になった段階で、すでに司法審査の対象となっているということができる。そして、この判決では、その立法裁量が著しく合理性を欠く（下線部）場合に、司法審査が可能であることを宣言しているのである。すなわち、そのような場合には具体的権利性を承認したものと読むのが正しい、と考えている。

（五）　こうした最高裁のスタンスはその後も貫かれている。給与所得に係る課税制度が本条に違反するとする訴訟に対する最高裁第三小法廷平成元年2月7日判決（百選第5版302頁参照）では、上記堀木訴訟最高裁判決を引用した後、次のように述べる。

　かつては「立法の不作為の問題は、その性質上、政治過程の中で処理されていくべきもので、原則として裁判過程に馴染むものではない」と一般に考えられていた（佐藤幸治『憲法』初版246頁）。なぜなら、憲法41条は、国会を国の唯一の立法機関といっているからである。憲法に基づいて、あるべき法律の内容を裁判所が決定することは、積極的な立法活動であり、それは41条に違反していると考えると、こういう結論が導かれる。

　しかし、今、我々は社会国家に生きている。それなのに、41条に関する形式的な解釈から、立法の不作為について全面的に司法救済を否定してしまっては、社会権の法的権利性を確保することはできない。そこで、今日では、立法の不作為を裁判で争うことは可能だ、と一般に考えられるようになり、例えば本問のベースとなった堀木訴訟でも、それが認められている。

　何かの法律に、それを訴訟として争うことができるとされている場合に、その訴訟の論点の一つとして立法の不作為の違憲性を争うという方法である。本問のベースになった堀木訴訟では行政事件訴訟という通常訴訟の中でこのことを争った。衆議院議員定数違憲訴訟では、公職選挙法の定める選挙訴訟という訴訟の中で争われた。これらが第1の方法の典型である。これが可能であることについては、例示した事件に明らかなとおり、既に判例は確立しており、学説的にも異論はない。本問の事件は、この類型に属する。

　これに対し、立法の不作為により損害を受けたとして、国家賠償法に基づき、国に損害賠償を求めるというのが、②の類型である。この類型が認められれば、実際上、そのような訴訟を起こす手段を提供する立法がないあらゆる場合に、立法の不作為を訴訟で争いうることになる。最高裁判所は、当初、在宅投票制度廃止国家賠償訴訟（最判昭和60年11月21日＝百選第6版420頁）で厳しい要件を示し、その後の判例でこれを踏襲することにより、事実上否定していた。しかし、ハンセン病事件国家賠償訴訟において、熊本地裁が積極説を打ち出し（平成13年5月11日判決＝百選第6版422頁）、政府が上訴をせずにこれを受け入れたことをきっかけに判例が変化し、今日では最高裁判所も認めるに至っている（例えば在外邦人の選挙権訴訟＝最大平成17年9月14日＝百選第6版324頁）。

　繰り返し強調するが、裁判所が、本来国会が行うべき立法を判決の形で下すことは、憲法41条に違反する。では、どんな場合なら、法律がないのに、あるべき法律の内容を、判決が述べても憲法違反にならないのだろうか。

　単に明白であるだけでなく、一義的内容である場合には、国会が立法裁量権を行使する余地がない（立法裁量権のゼロへの収束）から、それにあたることは明らかである。例えば、憲法29条3項は、国が個人の財産権を侵害する場合には、損失を補償しなければならない、と定めている。だから、国が個人の財産権を侵害することを認める法律に補償する旨の規定がない場合には、憲法29条3項を直接に適用することで、その立法の不作為を裁判所は補うことが出来る（河川附近地制限令事件＝最大昭和43年11月27日＝百選第6版228頁）。

　では、憲法の要求が解釈上明白であるところまでは一緒だが、一義的でなく、憲法を受けてどのような制度にするかについては、国会に立法裁量の余地がある場合はどうだろうか。最高裁判所は、衆議院議員定数違憲判決において、少なくとも狭い立法裁量に該当する場合には、立法の不作為を裁判で争いうることを明らかにした（最大昭和51年4月14日＝百選第6版326頁）。但し、裁判所として国会の立法権を侵害するわけには行かない。その結果、定数配分規定には「全体として違憲の瑕疵がある」と述べつつ、判決は公職選挙法を違憲とせず、事情判決という形式を採った。それにより、国会の自発的な立法裁量権の発動をうながしたのである。

　第二の要件は、国会が憲法に即した立法を行うための相当の猶予期間の存在である。最大衆議院議員定数違憲訴訟に関する最高裁大法廷昭和60年7月17日判決（百選第6版330頁）は、そのことを明言した。

　相当の猶予期間があった、というためには、それに先行して国会が、違憲状態の発生を認識していなければならない。上記衆議院議員定数の場合には、それに先行して51年の違憲判決などがあったので、国会が違憲状態の発生を認識することが容易であった。少なくともどのような要件に該当すれば違憲となるかは、明らかだったのである。

　これに対して、参議院議員定数不均衡の場合には、むしろ最高裁は衆議院において違憲と認定した状態をはるかに上回っていた場合にも合憲という判決を出し続けた。この結果、平成4年の選挙において、1票の価値に1対6.5の格差が生じていたことをもって最高裁は違憲状態の発生を初めて認定した時、国会にそのことを認識する契機が存在していなかったことを理由に、立法裁量権の限界を超えるという認定をすることができなかった。それが最大どの程度の期間となりうるかについては、51年最高裁判決から、一般に最大5年間といわれている。

　社会権と定住外国人の人権が問題になった事件として、塩見訴訟がある（最判平成元年3月2日＝百選第6版14頁参照）。Xは在日朝鮮人として1934年（昭和9年）に出生し、その時点では日本国籍を有していたが、配線に伴い、朝鮮人とされた。しかし、1970年に日本人と婚姻し、帰化によって日本国籍を得た。全盲であったXは、1959年(昭和34年)に制定された国民年金法に定める障害福祉年金の受給資格があるとして請求したが、Y(大阪府知事)は、廃疾認定日(この事件の場合には立法時点である1959年）に日本国民でなかった者には同年金を支給しないと定めていた同法56条1項但書(国籍条項)を根拠に裁定しなかった。そこで、Xは同処分の取り消しを求めて訴えを提起した。

　第一審判決（大阪地判昭和 55・10・29）、第二審判決（大阪高判昭和 59・12・19）いずれも原告の請求を退ける判決を下した。そこでXは最高裁判所に上告した。

　また、国際人権A規約違反という点については、次の様に述べた。

　社会権ないし生存権的基本権については、先に権利の性質の分類においてあげた第1の、人権そのものの本質が、日本国民であることを、その享受の要件としている場合の一つとして数える考え方がある。しかし、国際社会権規約（国際人権A規約）が社会権について内外人無差別原則を採用している以上、これを批准したわが国としてはとうてい採用できない考え方といわなければならない。したがって、原則的にはすべての外国人が社会権を享有しうると考えるべきである。さらに、わが国では、難民条約を批准するに当たり、社会権関係立法の中にそれまで存在していた外国人差別条項をすべて削除した。

　ただし、社会権の特殊性から、享有主体たりうる者が限定されることがあるのは、当然であろう。すなわち自由主義が国家からの自由を意味していたのに対して、福祉主義は、各個人の生存を確保するため、国家に対して積極的に私人間に介入することを要求している。介入のためには、当然、人的、物的な各種資源が必要であり、そのためにはそうした資源を確保するための原資が必要となる。原資の確保能力は各人の属する国ないし社会によって異なる。その結果、同一の生存権的基本権が、国に立法その他の国政上の施策を義務づける抽象的権利にとどまる場合もあれば、さらに進んで各個人が裁判上主張できる具体的権利と位置づけられることもある。すなわち、生存権的基本権がどの程度に具体的権利と認められるかは、基本的にその社会の構成員によるそれまでの努力の積み重ねの上に決定される。国際人権A規約が漸進的な実現を要求しているゆえんである。

　このように考えると、わが国に在留する外国人がわが国生存権的基本権の主体となることができるかどうかは、ひとえに当該生存権的基本権の基礎となるわが国社会の構成員性を外国人が有しているか否かで決定されると考えるのが妥当である。勤労の権利（憲法27条）を例に説明すると、次のようにいえる。

　本問の中心問題は、社会保障法である。国際人権A規約9条は、参考条文に上げたとおり、社会保険その他の社会保障についてのすべての者の権利を確認している。さらに、難民条約23条は「締約国は、合法的にその領域内に滞在する難民に対し、公的扶助及び公的援助に関し、自国民に与える待遇と同一の待遇を与える。」と定めている。したがって、それが憲法の責務であるか否かを論ずるまでもなく、条約に基づき、わが国はあらゆる外国人について社会保障の手を差し伸べる義務がある。塩見訴訟最高裁判所判決の国際人権条約に関する理解は、完全に狂っていると言うほかはない。

　しかし、この漸進的に達成という規定は、もっぱら開発途上国を念頭に置いたものであって、わが国などを対象とするものではない。少なくとも、同規約2条2は「この規約の締約国は、この規約に規定する権利が人種、皮膚の色、性、言語、宗教、政治的意見その他の意見、国民的若しくは社会的出身、財産、出生又は他の地位によるいかなる差別もなしに行使されることを保障することを約束する。」としており、「国民的」な差別の撤廃は即時的におこなうのであって、漸進的達成は認めていないのである。

　諸君としても、安易に明白性基準に賛同してはならない。また、第2次訴訟で最高裁判所はこう述べている。