宗教法人A会は、会員数が数百万人に達する巨大組織である。A会会長Xは、その教義を身をもつて実践すべき信仰上のほぼ絶対的な指導者であって、公私を問わずその言動が信徒の精神生活等に重大な影響を与える立場にあつたばかりでなく、右宗教上の地位を背景とした直接・間接の政治的活動等を通じ、社会一般に対しても少なからぬ影響を及ぼしていた。

　A会の政治部門としてB党がある。A会による効率的な投票により、B党は衆参両院にそれぞれ数十人の議員を有し、また、都道府県以下の地方議会には総計で数千人の議員を有している。

　月刊誌Cの記者Yは、 A会を批判する記事を執筆し、Cに掲載した。その中で、多数の信徒を擁するわが国有数の宗教団体であるA会の教義ないしあり方を批判し、その誤りを指摘するにあたり、その例証として、同会会長Xの女性関係が乱脈をきわめており、A会婦人部の幹部でXと関係のあつた女性Dが、Yによって国会に送り込まれていることなどの事実を摘示した。Yは、DがA会婦人部幹部であり、Xの推薦により国会議員となっていることは証明した。また、XとDの間に男女関係があることの直接的証拠は挙げることができなかったが、約20年間にわたり、広く綿密にA会を調査して諸情報を収集し、本件記事の主要な事実についてほとんど誤りのないことの確信を得たうえで、本件記事を執筆した。

　XがYを名誉毀損で告訴した。

　この問題は、最後の1行を除くと、刑法の問題と読むことも出来る。そのため、つい刑法問題としての解答を書いてしまう人がある。すなわち、刑法の問題であれば、刑法230条及び230条の2を当然の前提として、その文言を解釈し、構成要件、違法、有責という各要件を検討していけば良い。そのような答案を書けば、当然、憲法問題に対する解答としては落第答案として評価されることになる。

　すなわち、単純に刑法230条等を読んだ場合、それは憲法21条の保障する表現の自由を侵害し、違憲と評価するべきなのである。これを合憲と解するためには、まず第一に、名誉権という、憲法には規定されていない人権が存在し、それを保護しているのだ、と解さなければならない。

　しかし、それだけでは、これら規定は合憲にはならない。なぜなら、この名誉権は、刑法230条が合憲であると考えた場合（違憲という説はないが）、きわめて強力な権利だからである。普通、二つの人権が衝突した場合には、等価的比較衡量、すなわち、両者を等しく尊重するべきものとした上で、それぞれの事件においてどちらが優越するかを比較衡量の方法で決定する(例えば、博多駅フィルム命令事件＝最大昭和44年11月26日判決＝百選第6版166頁参照)。

　そして、もし一方が表現の自由である場合には、それがきわめて重要な権利であることを前提に、比較衡量を行うことが要請されるのが普通である(重み付け比較衡量＝例えば泉佐野市民会館事件＝最三平成7年3月7日判決＝百選第6版182頁参照）。

　ところが、刑法230条の2は、「公共の利害に関する事実に係」ること、表現の「目的が専ら公益を図ることにあったと認め」られること、そして指摘した事実が「真実であることの証明があった」こと、という三つの条件を同時に満たした場合にのみ「これを罰しない」、つまり、表現の自由が認められる。換言すれば、そのどれか一つでも要件が欠けた場合には、必ず、表現の自由が負けると定めているのである。

　なお、Cの権利を、報道の自由と書いた人がいた。別にそう考えて悪いわけではないが、そう書いた場合には、当然、報道の自由とはいかなる権利か（それ自体は人権ではなく、国民の知る権利に奉仕する自由）という複雑な議論を展開し、どの限度で、どのような内容なら表現行為が保障されるのかという議論をしなければならない。限られた紙幅の中で、その議論をきちんと展開した上で、名誉権との優劣という本論を書くのは大変である。単純に、表現の自由として論じよう。

　補足すると、この場合、Cが月刊誌である点がポイントとなる。すなわち、新聞やテレビが報道であることは疑いない。しかし、週刊誌となると、少々微妙である。そして、月刊誌となると、普通の単行本と同様に、報道ではなく、表現行為と考えて良い。例えばかつて、文藝春秋という月刊誌が反田中角栄キャンペーンを長期にわたって展開し、ついに彼を引退に追い込むことに成功した。仮に、文藝春秋が享受していたのが報道の自由と考えた場合には、「意見が対立している問題については、できるだけ多くの角度から論点を明らかにする」(放送法4条）義務を負うから、反論を掲載することなく、一方的に田中角栄を指弾するキャンペーンを張ること自体が許されない、という事になる。

　憲法13条が、その根底としているのは、現行憲法がその最高の基本原則としているところの個人主義である。そのことは、第１文が「すべて国民は個人として尊重される」と述べている点に端的に現れている。この規定が、すべての基本的人権の基礎となる条文である、ということは、人権そのものが個人権であることを端的に示している。

　わが憲法13条は、その由来的にはアメリカ独立宣言と非常に密接な関係にある規定である。すなわち、その第２節第２文は「すべての人は平等に作られ、造物主によって一定の奪うことの出来ない権利を与えられ、その中には生命、自由及び幸福の追求が含まれる。」と述べている。独立宣言は、いわゆる人権宣言ではない。彼らはこれにより、イギリスに対する抵抗権の存在と、自らの統治機構を制定する権利とを確認したのである。したがって、わが13条についても、ここから我々は、さまざまの公的制度の創設権を読みとることができる。その意味で、これは基本的に政治的プロパガンダではあっても、かっての通説が説いた訓示規定では元々あり得ないものだったのである。

　これについては、例えば「具体的権利となるためには権利の主体とくにそれを裁判で主張できる当事者適格、権利の射程範囲、侵害に対する救済方法などが明らかにされねばならず、これらは13条のみから引き出すことはむずかしい（伊藤正己『憲法』第3版、229頁）」という批判がある。

　しかし、これは論理が逆転している、というべきであろう。すなわち、社会の変遷に伴って、人権カタログに掲載されていない新しい種類の人権が生まれ、その権利の主体や射程範囲に至るまで詳細に、社会の人々の法的確信によって支持されるような状態になった人権について、13条を根拠に直接肯定することが許されないか、という方向から、本条の具体的権利性は考えるべきなのである。

なお、これらの説の故郷であるドイツでは、一般的行為自由説が判例通説であり、人格的利益説は少数説である。そのため、この説は、次の様に、一般的行為自由説に対する批判から議論をスタートさせるのが通例である。

（芦部信喜『憲法学Ⅱ』341頁より引用）

　人格的利益とは何か？　その意味として佐藤幸治は、近時「前段の『個人の尊厳』原理と結びついて、人格的自律の存在として自己を主張し、そのような存在であり続ける上で必要不可欠な権利・自由を包摂する包括的な主観的権利である」（佐藤『憲法』第三版445頁）とした。さらに人格的自律を敷衍して「それは、人間の一人ひとりが”自らの生の作者である”ことに本質的価値を認めて、それに必要不可欠な権利・自由の保障を一般的に宣言したもの」（同448頁）と説明する。こう論ずることによって、人格的自律権とはいわゆる自己決定権と同義であり（同459頁参照）、私法上で論じられるところの「人格権」とは全く無縁の概念であることがようやく明らかになったのである。注意するべきは、幸福追求権を人格自律権そのものと主張しているのではない点である。すなわち、それを中核としつつも、それからは征する一連の権利も含めた総合的な権利と把握している。

　第一点については、前節に述べた可能な限り定義を絞り込むという見解を基礎に、憲法で基本権として説明する以上は、単なる生活上の自由、たとえば服装の自由、趣味の自由、あるいは散歩の自由、読書の自由などではなく、より根元的な「『秩序ある自由の観念に含意されており、それなくしては正義の公正かつ啓発的な体系が不可能になってしまう』ものであるとか、『基本的なものとして分類されるほど、わが国民の伝統と良心に根ざした正義の原則』であると説かれ、どの権利が基本的であるかを裁判官が自己の個人的な観念に基づいて決める自由は存しない」（芦部信喜、上記348頁より）、と説明できる。

　第二点について、佐藤幸治は、「確かに人格的生存に不可欠といった要件は明確性を欠くとは言えようが、それは歴史的経験の中で検証確定されていくことが想定されている。法的権利として『基本的人権』という以上そこには一定の内実が措定されているものというべく、憲法が各種権利・自由を例示していることの意味も考えなければならない」（同上447頁）と反論する。芦部信喜には明確な議論はないが、やはり同様に理解して良い。

　このことを、本問に引き直して言えば、他人の悪口を言ったり、陰口を利いたりすることは、道徳的に是認出来ない。したがって、およそ他者の名誉権やプライバシー権を侵害する表現の自由というものは、考えることができない。だから、事案の内容を検討し、名誉毀損あるいはプライバシー侵害が発生していると認めることができれば、表現の自由を考えずに、直ちに不法行為の成立を認めることになる。刑法230条は、このことを名誉について行っているのだと理解することが出来る。したがって、同条は合憲である。

　これは、前科に限定して記述されているが、名誉毀損行為一般に拡張して理解して良い。要するに、このような場合であれば、それは社会のための表現行為であって、道徳的に否定される悪口ではなく、従って、表現の自由の保障範囲に入ると言うことなのである。これを条文として、一般的に表現したのが刑法230条の2と考えて、はじめて230条及び230条の2の規定が合憲と解することが可能となる。

　本件のベースとなった月刊ペン事件に関して言えば、第1審及び原審は、これを民間宗教団体に関する事柄であり、したがってその段階で既に「公共の利害」性を否定した。つまり、刑法230条の2を、上述の第三に該当するような場合に、限定して解釈したのである。

　これに対し、最高裁判所は、A会（創価学会）及びそのリーダーであるX（池田大作）の持つ社会的影響力から、第二に当たる場合と認定したと評価することができる。

　ここで問題となるのが、刑法230条の2が要求している一連の事実の証明である。前述の通り、同条は、①「公共の利害に関する事実に係」ること、②表現の「目的が専ら公益を図ることにあったと認め」られること、そして③指摘した事実が「真実であることの証明があった」ことという三つの事実の証明が無い限り、刑罰を科せられると述べている。

　しかし、事実の証明というのは難しい。夕刊和歌山時事事件（最大昭和44年6月25日判決＝百選第6版144頁）で、弁護士の上告理由は、第3の真実性の証明に関し、次の様に述べていた。

　要するに、表現の自由を尊重する立場から、刑法230条の2に対し、合憲限定解釈を加えた、と評価することができる。

　これに対し、最高裁判所は、上記のように、表現の自由を尊重する立場から、次の様に刑法230条の2に対し、合憲限定解釈を加えた結果、事実認定に対する姿勢に関し、次の様に述べた。

　この東京高裁の判断を、最高裁判所が支持したかどうかは、不幸にして最高裁判所に再度上告した段階でYが死亡したため、不明に終わった。しかし、最高裁判所の次の様な判決からすれば、おそらく、東京高裁の判断は支持されたものと思われる。

　この事件は、有名なロス疑惑に絡むものである。ロス疑惑とは、1981年に、輸入雑貨商を営む三浦和義が妻Aとロサンゼルス旅行中、Aが殺害されたという事件に端を発する。これについて、1984年に『週刊文春』が「疑惑の銃弾」というタイトルで、妻に多額の保険金をかけていたことや、現場にいた白い車に三浦が全く気づかない三浦の供述などを理由に、「三浦が保険金目当てに仕組んだ事件ではないか」とする内容を連載した。この影響で日本マスメディアは「三浦犯人説」を強調する報道が目立つようになり、一気に報道が過熱化した。通信社も、この疑惑に関する記事を配信した。三浦は、そうした配信に基づき、記事を掲載したマスメディアを不法行為として訴えた。

　このように、最高裁判所の「相当の理由」に関する姿勢はかなり厳しいのである。したがって、月刊ペン事件における再度の上告審が実現していた場合には、おそらくYは敗訴したのではないかと想像される。