Xは、A省に勤務する事務官で、東京都内にあるA省の地方支分部局（いわゆる「出先機関」）において、窓口で一般市民に対応し、主として申請書類の受理業務、申請者に対する各種連絡業務、申請書の作成等に関する市民の相談にマニュアルに基いて応じる業務等、裁量権のない機械的労務を提供している国家公務員である。

　Xは、2012年12月16日施行の第46回衆議院議員総選挙に際し、B党を支持する目的で、同年11月25日、12月2日、12月9日のいずれも午後2時から3時頃にかけて、3回とも東京都C区内の約50箇所の店舗・住宅の郵便受けに、B党の機関紙、およびB党公認候補者（その予定者）の経歴等を紹介したパンフレットを投函した。Xは、この行為が国家公務員法第102条第1項および人事院規則14-7第5項第3号、第6項第７号および第13号に違反するとして、国家公務員法第110条第1項第19号に基いて起訴された。

　Xの行為に関して生じる憲法上の問題について論じなさい。

〔資 料〕

人事院規則14-7 第5項・第6項（抄）

（政治的目的の定義）

５ 法及び規則中政治的目的とは、次に掲げるものをいう。政治的目的をもつてなされる行為であつても、第六項に定める政治的行為に含まれない限り、法第百二条第一項の規定に違反するものではない。

三 特定の政党その他の政治的団体を支持し又はこれに反対すること。

（政治的行為の定義）

６ 法第百二条第一項の規定する政治的行為とは、次に掲げるものをいう。

七 政党その他の政治的団体の機関紙たる新聞その他の刊行物を発行し、編集し、配布し又はこれらの行為を援助すること。

十三 政治的目的を有する署名又は無署名の文書、図画、音盤又は形象を発行し、回覧に供し、掲示し若しくは配布し又は多数の人に対して朗読し若しくは聴取させ、あるいはこれらの用に供するために著作し又は編集すること。

一　憲法41条について

　憲法41条の、国会中心立法主義から導かれる委任立法の限界という問題がある。これについて、本格的に説明すると、それだけで一つのレジュメができてしまうので、ここでは説明の手を抜き、要点のみを説明する。これに関しては、大別して三つの論点がある。

　第二に、国として基本の規制を定める一方で、その内容は各地域や業界等の具体的な状況に応じて異なる定めを行う必要がある場合もある。例えば、公衆浴場は、地域における公衆衛生の確保のために欠くことができない施設であるが、その担い手は非常に零細な中小企業であるので、その経営を保護するために浴場相互間に距離制限を定め、経営が成り立つ程度の顧客を確保する政策を採ることが適切である、と判断された場合を考えてみよう。この場合に、具体的にどの程度の距離が浴場間に存在することが適切かは、各地域の人口密度や、内風呂の設置率、水道代や燃料費等の経営コストにより異なるはずであり、しかもこうした条件は時間の変化とともに変わっていくから、法律で全国一律に具体的定めをおくことは適切ではない（公衆浴場距離制限判決＝百選第6版199頁参照）。

　第三に、行政庁の活動を規制する法律の場合には、その個々の行政活動の持っている専門性、技術性から、その問題に十分に通じていない国会が定めるよりも、その行政庁に委ねる方が、具体的妥当性の高い法規範を制定することが可能になる場合がある（小売市場事件判決＝百選第6版203頁参照）。このような場合、それぞれの行政を担当する省庁に細部の定めは委せる事が妥当であるが、この種立法は、それにより国民に新たに権利・義務を発生させることになるから、憲法41条の定める国会中心立法の原則に照らして、行政庁の一存で定めることは許されない。そこで、国会が法律の中で、行政庁にその点の詳細規定を定める権限を授権していることを明確にするという手法が考えられる。

　委任立法という手法を採用することを明確に認める規定は、現行憲法にはないが、76条6号が政令に限定してであれば、執行命令、委任命令のいずれも肯定している。こうしたことから、一般的な執行命令や委任命令(省令とか庁令等)も許容していると考えられるのである。

　ここから出てくる第二の問題が、省令等が許容されるのは、その省庁が内閣の下にあることから、政令の延長線上にあるとして肯定できるとしても、内閣の支配の及ばない独立行政委員会に対する委任ということが、76条6号を根拠にして可能なのか、という点である。一般論として言えば、独立行政委員会の場合には、その独立性を確保するために強い自律権が認められているので、その委員会の本来的権限に属する問題に関しては、委任立法の形式を取っていても、その実体は自主立法権であると考えられる。そして、どの範囲に自主立法権が認められるかは、その委員会の設置目的と結びついて議論されなければならない。ただし、それはあくまでも内部行政に関してであり、対国民的な規範に関しては、常に41条に基づき、国会の立法権に基づく必要がある。この結果、対公務員規制の場合に、これが国の内部行政なのか、それとも対国民規制なのかが問題となる。

（三）　国家公務員法102条1項の白紙委任性

　第三の問題は、国家公務員法102条1項が白紙委任ではないか、という事である。1項だけを見ればそう解するのが自然であり、したがって、君たちとしてその様に議論して何ら問題は無い。ただ、上記１の点と結びついて、一般に独立行政委員会に対する委任規定は白紙委任になっている場合が多い。個別･具体的委任にとどめている場合には、その委員会の独立性を国会が侵害する危険が生じるからである。

　私自身は102条は白紙委任とは考えていない。102条には1項だけでなく、2項及び3項があり、そこでは明確に公職の候補者となること及び政党その他の政治的団体の役員等になることを禁止している。その事と併せ読めば、人事院規則への委任の範囲は、それに準じる範囲に限定したものと読むのが妥当と考えているからである。

　それにも関わらず、現実の人事院規則14-7は、本問にも明らかなとおり、雁字搦めに公務員の政治活動を禁止している結果、現実に国家公務員に可能な政治行為は投票くらいしかない。これは、102条について私のような読み方をする場合には、明らかに委任の範囲を逸脱した命令であって、憲法41条違反ではないが、国家公務員法102条違反と解するべきことになる。

　論文としてであれば、ここで終わりにしても、立派に合格答案である。しかし、それでは、本問の具体的事例に関しては絵にならないので、立論としては、このような結論を出した場合にも、「今仮に合憲であると解しても」として21条及び31条の議論につなげていく必要がある。

　例えば、憲法99条は、「天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ。」として、天皇まで含めた概念として公務員という語を使用している。

　今、問題になっている公務員概念は、国家公務員法が使用している概念である。しかし、国家公務員法に限定しても、同法2条3項は、内閣総理大臣から始まって、国務大臣や副大臣、政務官等、国会議員たる身分を有するものが就任する行政職なども列挙している。これらのものは、政治活動をするのが仕事であるから、政治活動の禁止等というのは、そもそも問題にならない。

　本問で問題となっている公務員とは、さらに一段絞り込んで、一般職の公務員（国家公務員法2条2項）であると、一応は言うことができる。但し、同法2条3項の定める特別職の公務員の中にも、裁判官及びその他の裁判所職員、国会職員、防衛庁職員のように、やはり政治活動の制限が問題になる公務員が存在している。これについて、統一的な定義を与えることはできず、個々的に論ずる他はない。

　例えば、日本では普通、裁判官や検察官は、政治的中立性が求められると考えられている。しかし、アメリカの州レベルの制度では、裁判官や検察官についても選挙で決める方式を採用しており、その結果、政治家の登竜門的役割をこれら官職が果たしている。例えば、ウォーレン・コートで有名なアール・ウォーレン（Earl Warren）は、最初、カルフォルニア州の地方検事として敏腕ぶりを発揮して、共和党候補として第30代カリフォルニア州知事（1943年 - 1953年）となり、さらに大統領選挙に出馬したが、惜しくも落選し、対立候補であったアイゼンハワー大統領により、第14代連邦最高裁判所長官に任命された。ロックナー時代を代表するタフト第10代最高裁判所長官に至っては、元第27代大統領である。この結果、裁判官や検察官に対する政治活動の制限はない。

　そのため、明らかに政治的に変更しているとみられる判決が出ることもしばしばある。例えば、2000年の米大統領選挙で、民主党のゴア（Albert Gore）は全米票数の48.38%をとり、共和党のブッシュ（George W. Bush)の47.87%を上回った。しかし、大統領選挙は、間接選挙方式で行われる結果、開票が全米で最後になったフロリダ州デイト郡における開票結果が、全米の大統領を決定するという異常事態が発生した。その結果は不明朗なものであったが、フロリダ州知事ブッシュ(John Ellis Bush=大統領候補の弟）の閣僚である州務長官は、ブッシュの勝利を宣言した。ゴアは票の再集計を求めて訴訟を提起したが、フロリダ州最高裁及び連邦最高裁はいずれも判事の所属政党によって予想されたとおり、再集計を禁じる判決を下した (Bush v. Gore, 531 U.S. 98 (2000)) 。これにより、フロリダ州の25票がブッシュに回ったので、間接選挙の結果はブッシュ271票対ゴア266票となって、ブッシュが第43代アメリカ合衆国大統領になった。

　憲法15条で言う公務員という言葉がもっぱら国会議員を指すことは、15条1項が「公務員を選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である」と宣言し、15条3項が選挙一般について、4項が秘密選挙について保障していることに明らかである。その間に挟まっている15条２項の全体の奉仕者を、突然、国会議員ではなく、およそ公務員一般に対する文言だと考えるのは無理がある。無理にそう解するとしても、主たる名宛人が国会議員であることは明らかなのであるから、この概念が政治的中立性を意味すると結論することは不可能である。

　すなわち、現行憲法15条は、国会議員等、明らかに選挙によって任用される政治性ある公務員を前提としている。あるいは、選挙を通じて選任された国会議員により、一般職公務員の任用が間接的にコントロールされる制度を予定している。また73条4号では、内閣という国会に連帯責任を負う機関が、公務員の任用権を持つと規定しているのであるから、まさにその間接的コントロールを述べていると読む方が自然である。要するに、全く目的の異なる規定を根拠に、公務員の中立性の維持を云々するのは、本質的に無理な考え方と私は考えている。

　これらの学説は、いずれも、現在の国家公務員法に採られている法制度が、合憲で、正しいものという前提で、それをいきなり憲法によって説明しようとする点に無理がある。公務員の任用制度をどのように運用するかについての考え方（立法政策）としては、大別して猟官制（spoils system）と能力制（merit system）がある。

　猟官制とは、簡単に言えば、政府が公務員の任免権を有するという制度である。猟官制を採用している場合には、政党制の下においては、選挙の都度、全国の公務員の相当数が、与党系の職員に交代させられる、という形を採ることになる。選挙で勝利を得た政党が官職という獲物（spoils）を得るところから、猟官制（spoils system）と呼ばれるのである。

　アメリカにおいては、ジャクソン第7代大統領以降においては、民主主義理念の下に、猟官制が幅広く実施されていた。

　猟官制による場合には、行政庁が内閣の意向を正確に実施するため、政府の政策が末端まで徹底するという長所を持つ。南北戦争でリンカーン第16代大統領が勝利できた最大の原因は、猟官制により戦争反対者を連邦公務員から全員罷免できた点にあるといわれる。次に述べるガーフィールド第20代大統領暗殺事件を契機に、以前に比べると相当適用範囲が縮減されはしたが、今日でも高級官僚の任免において採用されている方式である。

例えば、現在の駐日アメリカ大使であるケネディ（Caroline Bouvier Kennedy）は、第35代大統領ジョン・F・ケネディの長女という以外何の政治的経歴も無く、日本に関する知識も外交実績も無い人物であるが、2008年の大統領選挙の際、バラク・オバマ候補への支持をいち早く表明し、彼の当選に大きく貢献したことが、任命理由である。その前代のルース（John Victor Roos）は敏腕弁護士で、ケネディ同様に、日本に関する知識も外交の経験もない人物であるが、大統領選挙の際、オバマ陣営の資金調達を担当し、著しい業績を上げたため、この職に任命されていた。

　わが国では、明治憲法下に政党内閣が誕生した明治31（1898）年当時は、基本的に猟官制が採用されていたといって良い。その後、官僚の勢力を確立しようとする有司勢力と政党勢力の対抗の間にあって、猟官制と能力制のいずれを主とするかについては、一進一退を繰り返した。

　大正デモクラシー以降の政党内閣時代には、完全に猟官制が確立し、下級官吏に至るまで政権党の交代により、人事が異動するのが一般的となった。昭和に入って全体主義が強まるとともに、官僚の力も強まり、昭和7（1932）年に犬飼政友会内閣が首相の暗殺により崩壊したことから、わが国における猟官制の歴史は終わることになる。すなわち同年に実施された文官分限令改正により、文官分限委員会が設けられ、官吏身分保障が強力になった結果、内閣の交代があっても、官僚が罷免されることはなくなった。

　行政の民主的コントロールという観点からは、一般職公務員といえども「これを選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である（15条1項）」から、個々の一般職公務員の任免にあたっても、国民が直接関与するのが妥当である。国民主権原理の下において、これは、一般職公務員の任用が国民を直接代表する国会の権能であることを意味する。そして、議院内閣制の下においては、その権限は内閣を通じて行使されることになる（73条4号）。すなわち、内閣は、すべての公務員を自由に任免することができる。このように、現行憲法は、その文言からすると、猟官制を基本的に採用していると考えるのが妥当である。

　米国では、1881年に、ガーフィールド（James Abram Garfield）が第20代大統領としての就任から4ヶ月足らずの時点で、ギトー（Charles Julius Guiteau ）という者によって暗殺されるという事件が発生した。ギトーは、大使になる事を願って勝手にガーフィールドにために選挙運動をし、彼自身の信じるところではその勝利に多大な貢献をしたにも関わらず、彼の期待に反して大使に登用されなかったことに腹を立ててこの凶行に及んだものである。この衝撃的な事件から、米国は、急激に能力性へと大きくカーブを切った。現在では、公務員のトップ人事（つまり本省の局長から課長程度）は、前述の通り、猟官制で運用されているが、9割程度の連邦公務員については能力性となっている。

　能力制を採用するためには、行政の政治的中立性を確保する必要がある。このためには、憲法73条4号にもかかわらず、内閣による一般職公務員のコントロール権を否定する必要がある。そのために設けられたのが、内閣から独立した行政委員会の一つである人事院である。また、政治の行政組織への不干渉を確保するためには、同時に行政組織側から政治への不干渉もまた確保されなければならない。

　上述のとおり、戦後、1946年11月に現行憲法が制定されたが、その背景となったマッカーサー草案を起草したGHQ民政局のケーディス（Charles Louis Kades）大佐等は猟官制を予定していた。そのことが、上述したとおり、憲法15条や73条4号に現れている。

　問題は、フーバー（Blaine Hoover）を団長とする合衆国人事顧問団（United States Personal Advisory Mission to Japan）の来日にある。その中心人物であるフーバーは、官僚制擁護主義者で反組合的な性格を有していたから、5ヶ月に及ぶ調査活動の結果、1947年6月に片山内閣に提出した報告は、他の顧問団のように単なる勧告をGHQに対して行ったのではなく、具体的な法律案を作成して、その完全実施を日本政府に迫る、という、第二次大戦後に米国からわが国に来た顧問団としては、かなり異色の活動となった。そして、その完全実施を迫るため、GHQ民政局に新たに公務員課を設け、フーバー自身が初代の課長に収まって睨みを利かせるということになった。

　しかし、日本政府によって実際に国会に提出された国家公務員法案では、その中心というべき、人事院の独立的地位を保障する諸規定が削除されており、内閣に完全に従属するものと変化していたから、猟官制を可能とするものということができる。この間の経緯についてははっきりしないが、法案提出時にフーバーが休暇を取って日本を離れていたことを奇貨として、マッカーサー草案を作成したGHQ民政局の中心人物であるケーディスの意向により、このような変更が行われたと見られる。国会は、この法案を、さらに人事院の名称を人事委員会と替えるなど、人事院の内閣に対する独立性を弱める方向に修正した上で、昭和22（1947）年10月21日に成立させた。

　この段階における国家公務員法102条1項は次のような文言であった。

　これが現在の条文に変わった原因は、いわゆる2・1ゼネスト（1947年（昭和22年）2月1日の実施を計画されたゼネラル・ストライキ。決行直前にマッカーサーの指令によって中止となった。）などをきっかけとして、GHQが労働運動に対して批判的に変わったことが大きい。この結果、GHQは国家公務員法の改正を考えるようになり、争議権の禁止に関しては、それを待たずに「内閣総理大臣宛連合国軍最高司令官書簡に基づく臨時措置に関する政令」、すなわち政令201号により規定されることになる。

　この政令201号を、正規の条文の中に取り込むよう、GHQの強い圧力で実施された昭和23年の国家公務員法の第一次改正では、人事委員会の名称を人事院に改め、その内閣からの独立性を強化するとともに、職員の団結権、団体交渉権、争議権とともに、政治活動の自由についても制限が強化されることになり、その一環として102条1項に関しても現行のものとなったのである。

　これを受けて、人事院規則14-7が1949年9月に公布され、即日施行されることになったのである。同規則は、その後、一度も改正されていない。

　要するに、現行の国家公務員法は憲法理念を受けて制定されたと言うよりも、憲法制定後におけるGHQからの、いわば超憲法的圧力の下で制定（改正）されたというべきであり、そのことを憲法的にストレートに説明することは不可能なのである。人事院及び人事院規則の存在は、先に述べたとおり、憲法15条及び73条4号に違反しているから、憲法の変遷として説明するしかない法現象と考えている。

　この点については、判例（猿払事件＝最大昭和49年11月６日＝百選第6版30頁参照）は次のように合憲論を説明する。

　この規定の場合、前半の例示が後半の解釈を拘束するため、解釈の幅は狭いものとならざるを得ない。最高裁平成10年12月1日大法廷決定の場合、国会が制定しようとしている特定の法律に反対する集会において、パネリストとして積極的に発言しようとした行為を巡ってのものであった(百選第6版392頁参照)。

　これに対して、一般職国家公務員の場合の国家公務員法102条1項は、はるかに包括的である。猿払事件の場合、問題となった事実は、単に選挙用ポスターを各地に貼付して回ったに過ぎない。本問の場合には、政治的ビラを配布して回ったにすぎない。

　この違いの発生原因は様々な点に求めることができ、単一の要因ではない、と考える。一つは、裁判所法は、昭和22年に制定された当初の法文が、フーバーによる検閲を免れて生き残っているという点がある。しかし、国家公務員法の当初の法文と比べても、裁判官に対する制限は弱いものとなっているから、理由がそれだけではないことがわかる。

　しかし、21条の保障する精神的自由権や31条の保障する適正手続き保障の場合には、少々事情が異なる。それらを規制する立法が過度に広汎であったり、犯罪構成要件が不明確である場合には、そのまま放置すると、国民は自分のどのような行為が禁止されているのかが判らず、萎縮して、本来許容されている行を行う事も避けるような事態が発生してしまう(萎縮効果＝Chilling Effect)。そこで、裁判所は憲法保障機能を発動し、具体的事件の審査に先行して、その法律の文言それ自体を審査し(文言審査)、その段階で違憲という結論が出た場合には、具体的な事件審査に入ることなく、違憲を宣言する(文面違憲)。

　その場合、やむにやまれぬ利益や国の重大な利益を判断基準として、代償を提供することなく権利を制限する場合の一般論として、最小限度規制の要求が現れる。そして、個々の場合において、最小限度の規制か否かを判定する一番簡便な方法は、LRA基準に従って判断することである。

五　憲法31条と明確性審査

　文面審査の具体例として、徳島市公安条例事件最高裁判決（昭和50年9月10日大法廷判決＝百選第6版186頁）が31条違反の場合について、述べていることを見てみようた。

　本問の人事院規則14-7の場合、その文言は極めて明確であると考えられるので、その限りで問題は無いということができる（実は最後に述べる適用違憲の問題があるので、本当に明確と言えるかどうかは確言できないが、差し当たりは問題なしとして、先に進む）。

六　憲法21条と過度の広汎性審査

（一） LRAテスト

　憲法21条に関し、過度の広汎性故に無効の法理の適用可能性を判断するに当たって、重要な役割を担うのがLRAテストである。

　LRAテストを使用するに当たっては、現行国家公務員法の規定についていえば、地方公務員法36条との比較が重要性を持つ。提出された立論を見る限り、そもそも地方公務員に対する政治的基本権の制限が、国家公務員の場合と違っていることを知らない人が多いのではないかと考え、念のため、同条をここにそっくり紹介する。

　すなわち、同条は第1項で裁判官類似の積極的政治活動の禁止を定め、第2項ではかなり限定的に列挙したものに限定し、それ以外には条例という民主的根拠のある場合に鍵って制限を肯定するという姿勢をとる。地方公務員と国家公務員の非政治性の要求は本質的に差異はないはずなのであるから、LRAテストからすれば、国家公務員法102条の規定は、当然に過度に広汎と判定されるはずであり、したがって違憲という結論が自動的に導き出されることになる。

　否定的に解したい。すなわち、一般職公務員のすべてについて一律に規制する、という姿勢を示している点において、地方公務員法もまた、過度に広範な規制を行っていると評価されるべきである。労働基本権の場合には、法律そのものが、現業部門の労働者、狭義の一般職公務員、警察等職員という三分類を行って、制限の程度に差異を設けていた。より制限の許容度の高い労働基本権でさえも、このような職務内容に応じた制限態様の区分が行われていることを基準に評価するならば、少なくともそれと同様に、その職務内容に応じた分類が行われていない限り、実質的内容を検討するまでもなく、違憲と評価することを、LRA基準は要求する、と解すべきである。

　従来であれば、この前まで論じてくれれば十分に合格立論であった。しかし、本問のベースとなった東京高裁平成22年3月29日判決が、大変注目すべき見解を打ち出したので、本問では、その点を念頭に置て議論を展開する必要が生じた。

　これは、なぜ21条違反に文面審査が求められるかが判っていない論理という批判を免れない。その点について、判決は次の様に反論している。

　そして、最高裁判所第二小法廷平24年12月７日判決は、次の様に述べて、この努力を肯定したのである。

　第一に、これは21条や31条に関する文面違憲を支える萎縮効果を無視した理論である。したがって、これを選択した場合には、当然、その点に関して質問が集中するはずである。それに耐え抜けるだけの自信が無いと悲惨な結果が待っている。