甲斐素直

問題

[はじめに]

（一）　清酒とどぶろくの異同について

　このように全く違う作り方をするどぶろくを、政府があえて清酒の定義の中に含めたのは、酒税の歴史と密接な繋がりがある。すなわち、明治初期には米の消費抑制の狙いから、酒税は比較的少額だったし、自家消費用を課税対象としたりはしなかった。しかし、日露戦争で発生した膨大な軍事費により財政破綻を起こしたわが国は、その対応策の一環として、酒税を大幅に増徴した。それに耐えかねた清酒製造業者をなだめる手段として、家庭でのどぶろく製造を禁止し、酒を飲みたければ、市場から購入するしかない状況を作り出したのである。つまり、酒類製造業者保護の目的で、酒税法はわざと清酒の定義を曖昧にしている。早い話、清酒という言葉は、澄んだ酒でなければ字義に合わないのに、この定義はその要素さえも取り入れていないから、濁酒も清酒に属することになる。

（二）　幸福追求権

（三）　自己決定権について

　問題文中で、被告は自らの行動について「自己決定権」という表現を使用している。

　この言葉の意味は、幸福追求権をどのように把握するかにより、大きく異なる。細かな違いを無視して分類しても、三通りの理解が知られている。

　被告の主張は、このうちで、人権の基礎に関する一般的行為自由説に依拠したものである。人格的利益説に立った場合にも、どぶろくを飲む権利は一定の私的事柄に該当しないのか、という疑問が出ると思うので、以下、その点を少し掘り下げて説明する。

　自らの行動については、本人自らが決定しうるという権利は、個人主義を根本原理とする憲法体系の下にあっては、それが肯定されることは自明の理と思われる。にもかかわらず、人格的利益説の下で、それがあえて独立の人権として議論の対象となるのは、現代福祉国家が生んだ逆説的状況のためである。

　近代社会は、個人の自由を絶対的に重視し、そこへの国家の干渉を排除するところから出発する。近代社会にあっては個人が自らの行動を決定する自由はまさに自明のものであり、そこで論じられたあらゆる自由権は、今日の目から見れば、仮にそれを自己決定権と呼べば、それを総論とする際の各論ともいうべき位置づけの中で考えることができる。そこでは、文字どおりあらゆる自己決定が、権利として尊重されていた。シェークスピアの名作「ベニスの商人」に示されるように、自己の生命や身体を破壊する、という内容の契約でさえも、自己決定の尊重から、その遵守が裁判所によっても強制されるという状況にあった。生命を左右する契約でさえその有効性が認められるならば、自己の肉体の自由を制限するにとどまる程度のことを内容とする契約(例えば債務奴隷、芸娼妓契約）が許容されたのは、当然といえるであろう。

　こうした契約の自由を中核とする近代社会は、しかし、やがて大きな壁に衝突することになる。機械的な自由の尊重は、むしろ個人の尊厳を傷つける結果を招くことが、広く認識されるようになったのである。ここで、素朴な形の自己決定を権利視することには大きな限界が課せられるようになった。

　この限界を、英米法のように、パターナリズム一辺倒で説明しても良い。しかし、わが国は、個人の自由に対する国家の干渉を、社会権という概念と、パターナリズムという概念の両者をともに使用して、説明するという憲法理念を採用している。このように人権擁護者として国家が登場することにより、結果として、私権は、大きく二つの概念に分裂することとなった。財産権と人格権である。

　財産権とは一般に「権利者が自由に使用、収益、処分することのできる権利」と定義される。要するに、近代市民社会の理念がそのまま通用する権利のことである。

　この様な理解により、いったん権利関係の理解は安定状態を得たように見えた。しかし、現代社会の激しい流動性は、従来になかった新しい問題を生みだし、国家の人権擁護者としての地位の無条件の承認は、再び大きな問題意識を持ってみられるようになった。

　生命権に関する問題は、近代医療技術の発達により、生命の人工的な延伸が可能になった点から発生してきている。以前であれば、当然に死亡していた者が植物人間となって生存を続けたり、あるいは到底生き続けられないような激しい苦痛の中で、なお生き続けることが可能になったりする、という現象が起きてきたのである。そのため、前者に関する尊厳死、後者に関する安楽死が議論の対象となるようになってきた。しかし、これらは本人の請託がなければ殺人行為に、本人の請託に基づく場合には自殺関与行為に、それぞれ該当し、刑事処罰の対象となる。このため、服役する覚悟がない限り、医師や近親者としては容易に実行し得ないのである。

　また、男女同権の確立による女性の社会進出は、社会地位を守るための不断の闘争という、従来の男性中心社会であれば男性についてだけ起きた問題に、女性も巻き込まれる状況を生みだした。その場合、妊娠・出産という女性特有の生の営みは長期にわたる活動能力の低下を意味するから、女性を社会的闘争の場面で著しく不利な立場に置くことを意味する。この結果、母性という、従来の価値観の下においては国家の擁護の対象となる概念を、女性の選択の対象として把握する必要が発生してきた。これをリプロダクションの権利と呼ぶことになる。

　すなわち、これらの場合には、人格権概念がかえって個人の尊厳を破壊するという逆説的な状況が再び発生してきたのである。なお、欧米の場合には、わが国よりはるかに問題は深刻である。キリスト教的倫理観の下に、同性愛や妊娠中絶など、わが国では当然に個人の自由の問題と認識されている行為が、今も国家のパターナリスティックな干渉の下にあるからである。

　そこで、人格権概念に一定の限界を与え、一定の場合に権利者本人に権利行使を認める手法として、自己決定権なるものがいわれるに至ったと考えることができる。こうした紆余曲折を経て論じられるようになったものであるだけに、今日のそれは、近代市民社会誕生当時のそれのように、無限定に主張することは考えられない。どのような手法で、その限界を画するかが、自己決定権を論ずる場合には、もっとも重要な問題となって現れざるを得ないのである。

　自己決定権とは、その程度に重い概念であり、本問における、自分の造った酒を自由に飲む権利という軽いレベルにおいては、本質的に妥当することのない深刻な問題なのだ、ということを理解してほしい。例えば、自己決定権は生命権に関しては一般に承認されない。例えば、自殺を図った者に対する延命治療は、本人の意に反することは明らかであるが、是認されている。それは、自己の生命に関する自己決定権は承認されないことが明らかだからである。その場合、自殺を図った理由が宗教上のもの（例えば殉教）であったとしても問題にはならない。そうであるならば、常識的に言って、同じく宗教上の理由によるものである以上、輸血拒否だけが例外となるわけがない、といえる。例えば、エホバの証人輸血拒否事件における最高裁判例を読む際に、注意して欲しい点である。

　自己決定権は、後述する人格的利益説と密接に結びついた形で論じられるので、人格的自己決定という言葉で呼ばれたりする。例えば、髪型や服装を自由に決定する権利は、よく間違えて、自己決定権と言われたりするが、人格的自律説からは間違っても自己決定権に含まれない。逆に、一般的行為自由説からすれば、一般的自由の典型である。

一　幸福追求権

　本問の基本的な論点になるのは、幸福追求権である。幸福追求権を巡っては、重大な学説対立がある。すなわち、幸福追求権は包括的基本権であるから、幸福追求権がどういう条件がある場合に認められるかは、人権がいかなる場合に認められるかとイコールである。したがって、人権の基礎として、人格的利益説を採用するか、それとも一般的行為自由説を採用するべきか、というところから、本問の議論はスタートさせねばならない。ここでは、その議論の道筋を簡略に説明する。

（一）　人格的利益説から

　人格的利益説は、わが国では通説ないしそれに近い有力説である。しかし、ドイツにおいてこの説が唱えられた原点は、基本的に一般的行為自由説に対する批判説である。そこで、同説が非常に幅広く人権概念を肯定することに対する批判が出発点となる。そこで、この説を採る場合、

　この説を採用する場合には、第一に、なぜ、このように狭い定義を採用するのか、特にあらゆる生活領域に関する行為の自由（一般的行為自由説）を意味するものではなぜないのか、そして、第二に、この概念を採用した場合に、伊藤等の抽象的権利説の批判に的確な反論ができるのか、という点について、明確な回答を与える必要がある。

（二）　一般的行為自由説から

　ただし、同じ一般的行為自由説を採用していても、戸波江二など、折衷説の場合には議論が複雑になる。すなわち、概念の中核として、人格的利益説を採り、周辺部分で一般的行為自由説を採る。したがって、この説を採る場合には、単純に上記のように一般的行為自由説を採用する理由だけでは、理由付けにならない。まず人格的利益説の正しさを論証し、かつ、その周辺における一般的行為自由説の正しさを論証しないと、この説を採用する理由にはならないのである。その上で、そのいずれであるかにより、審査基準論による基準が、異なると論じて、始めてその説を完全に説明したことになる。戸波江二はいう。

　このように、そのいずれであるかにより、審査基準論で採用される基準が、異なると論じて、始めてその説を完全に説明したことになる。戸波江二は、芦部信喜の弟子として、人格的利益説の正しいことは自明のこととして、教科書では特に議論していないが、諸君の論文では、そのような、ある説を自明のこととする書き方は許されないのである。

（三）　補充性

　注記して置くが、この説明は、諸君に直感的に理解して貰うためのものである。すなわち、なぜこれが一般法と考えられるのか、という点についてはきちんとした別の説明が必要である。その点については、諸君の基本書と相談して、説明を確立しておいて欲しい。

二　自分の造った酒を飲む権利

　本問で被告が主張している自由を「自分の造った酒を自由に飲む権利」という概念として捉えた場合、これは、仮にあらゆる権利を精神的自由権と経済的自由権に分類する場合には、精神的自由権に入る権利と考えて良いであろう。経済的利潤を追求する自由ではなく、やりたいことをやれるかどうかが問題になっているからである。

　かつては、味は二の次で安く飲めさえすればよいという発想からどぶろくが造られた時代があった。その当時は、どぶろくを飲む自由は、単純に経済的自由権の一環として把握できたであろう。しかし、現代という時点で考えた場合、どぶろくは、たいていの場合、それを造るのに必要な手間暇や施設まで含めて考えれば、市販の清酒の最廉価のものと比べれば、より高くつくであろう。それでも、自分の手で造った酒を飲みたいと主張する場合が、本問の基本的設問といえる。その時に、それを禁圧する権利が国にあるか、ということが、ここでの問題である。

　これに対し、上述のように、自分の造った酒が飲みたい、という精神的自由と把握していく場合には、有名基本権に該当するものはない、という結論になる。そこで、今度は無名基本権としての成立要件を備えているかどうかが問題になるわけである。

　一般的行為自由説からアプローチしてみよう。この説は、一定の私的事柄について、まさにこのような自由を認めるために考えられた説であるから、当然に肯定される。

　これに対し、人格的利益説からアプローチした場合には、そのような酒を造ることが、「前段の『個人の尊厳』原理と結びついて、人格的自律の存在として自己を主張し、そのような存在であり続ける上で必要不可欠な権利・自由を包摂する包括的な主観的権利」といえるかどうかが問題となる。一般的には否定するであろう。だから、この説を採った場合には、それは幸福追求権ではない、という結論を下すことができる。

三　審査基準論

　現代の憲法訴訟論は、基本的に司法審査に関し、司法消極主義を採用し、自制説を採る。その根拠としては、裁判所の非民主制とか、同意の国家機関の専門・技術性的優位に対する裁判所の敬譲などがあげられる（ここでは詳述する余裕がない。各自勉強すること）。その場合、審査基準論としては狭義の合理性基準、すなわち、違憲であることの明白性に求める。例えば、小売市場事件は、国会の立法に対して有する専門技術性を根拠に、協議の審査基準を採用した典型的な判例である。

　これに対し、精神的自由権の場合には、その民主主義的重要性と、国会や内閣に対する自浄の期待可能性がないことを理由に、司法積極主義を採用し、厳格な審査基準を要求する。このように、精神的自由権とその他の自由権（代表が経済的自由権）とで、審査基準を異にする説を、二重の基準論という。

　これを先の議論に当て嵌めた場合、人格的自律説からアプローチし、そもそも人権ではないと結論を下した場合には、裁判所は、単純に酒税法の適用を考えることになる。それに対し、経済的自由権に属すると結論を下した場合には、狭義の合理性基準によるので合憲という判決になる可能性が高いとは言える。しかし、自己消費目的の酒製造の場合には、現実問題として、合憲という論者を知らない。

　一般的行為自由説からアプローチした場合には、精神的自由権に属すると言えるから、厳格な審査を要求し、したがって違憲という結論が下される可能性が高いことになる。

　それに対し、おなじ一般的行為自由説でも、折衷説の場合には、周辺部として自動的に司法消極主義が要求されることになるから、狭義の合理性基準を適用して判断することになる。

　しかし、本問の事例の場合、戸波江二は、違憲になるとする。

　わざわざ「人格的自己決定」という用語を使用しているので、これが人格的利益説にいう自己決定権の意味と把握していることは間違いない。他方、ライフ・スタイルの権利の一環として把握しているのであれば、厳格な審査基準が使用されるべきであり、単に「ある程度厳しく」（おそらく厳格な合理性基準の意味であろう）審査すればたりるとするのは意味がよく判らない。

四　判例の立場

　判例は、上記のいずれとも異なる独自の基準を立てる。すなわち、租税目的の場合には、その専門技術性に対する尊重から、狭義の合理性基準を採るとするのである。例えば次のように言う。

　本件どぶろく事件の最高裁判例は、これと同様の考え方から、きわめて単純にその論理を適用し、合憲とした。つまり、ここでは、狭義の合理性基準を採用する根拠は、租税の持つ極めて高い専門性に求められる。

　このように、酒税法を取り巻く環境は急速に変化しつつあり、その中で、自己消費目的の酒作りを、依然として明治時代の発想のままに規制する根拠が存在するのかは、大いに疑問とされるようになってきている。審査基準として明白性基準を採用した状況下においても、純然たる自己消費目的の酒造りが、国の税収を大きく左右するような可能性は全く失われた今日、明白に違憲とみなすことは十分に可能と言うべきであろう。

　実務家の場合、判例を無視できないのは当然であるが、諸君の論文というレベルで述べる場合、この判例のとる立場に言及する必要があるかどうか自体が大いに疑問といえる。