外国人が、選挙権を有することを主張して争った訴訟は多いが、本問のように、被選挙権を争ったものはあまり見あたらない。近時の例としては、大阪地方裁判所平成9年5月28日判決（判決全文については、判例タイムズ956号163頁以下参照＝判例評釈：金子順一・平成10年度主要民事判例解説〔判例タイムズ臨時増刊1005〕316〜318頁1999年9月）がある程度である。しかし、被選挙権は、要するに議員という公務に就任する権利を争っているのであり、その意味で、理論的には、東京都管理職試験を外国人が受験できるか否かで争われた最高裁判所大法廷 平成17年1月26日判決と共通のものということができる。

　あるいは、地方参政権については、国政レベルのものとは異なるという主張も考えることができる。すなわち、「憲法93条2項にいう『住民』は、国籍のいかんにかかわらず地方公共団体の構成要素としての住民を意味する」と主張することである。

　しかし、本問では、これも論点の簡略化のため、それらを削り落とし、論点を、憲法レベルにおいては14条、国際人権規約レベルにおいては国際人権B規約25条だけに限定している。

　参政権とは、文字通りには国民が国家意思の形成過程に何らかの形で関わる権利を包括的にさす概念である。しかし、実際には行政判断形成過程及び司法判断形成過程に国民が関与する権利は現行憲法上全く予定されていない。立法判断形成過程に関しても、存在しているのは憲法改正の決定権(96条)と地方自治特別法の拒否権(95条)だけである。要するに、国民が国政に直接関与することは現行憲法上原則として予定されていないのである。

　これは個人主義を背景にしている説であって、歴史的にはシェイエスなどが説いた。すなわち主権者たる国民とは、「老若男女の区別や選挙権の有無を問わず、『いっさいの自然人たる国民の総体』を言う」(芦部信喜『憲法学�T』240頁)。この考え方では、統治者たる国民と被治者たる国民とは、同一の存在である(治者と被治者の自同性)。

　このように「主権が全国民に存すると考えると、このような国民の総体は、現実に国家機関として活動することは不可能であるから、全国民主体説にいう国民主権は、天皇をのぞく国民全体が国家権力の源泉であり、国家権力の正当性を基礎づける究極の根拠だということ、を意味することになる。したがって、国民に主権が存するとは、国家権力が『現実に国民の意思から発するという事実を言っているのではなく、国民から発すべきものだ』という建前を言っているに過ぎないことになる。」(芦部信喜・同上・241頁)

　参政権、すなわち誰が国民代表となり、また、誰が国民代表を選ぶことができるかは、国権の最高機関たる議会が決定する。したがって、個々の有権者は、自らの権利として参政権を行使するのではなく、国民全体の利益を考えて参政権を行使することように、議会から義務づけられた者であるに過ぎない(参政権=公務説)。議会は、誰に参政権を与えるかを決定する最高機関である。したがって有権者の範囲を国民のどの一部に制限することも自由に決定できる(制限選挙)。

　選出された議員は、自分を選出した有権者の代表者ではなく、全国民の代表者である。すなわち国民全体の奉仕者であって、その一部に過ぎない有権者への奉仕者ではない。したがって、有権者は議員に対して命令をすることはできない(命令的委任の禁止)。もちろん、命令に反したことを理由として解任する権利はない(リコールの禁止)。国民投票は、有権者に国民代表たる議会を上回る権限を授与することになるから禁止される。また、事実上国民投票と同じ効果を持つ議会の解散=総選挙も、同じ理由から禁止される。三権分立制の本質を相互の均衡と抑制に求める場合、その均衡の確保のために内閣に議会の解散権を与える場合にも、その解散権は極端に制限された場合にしか行使し得ないものとすることになる。例えば、アメリカでは議会の解散制度はなく、またドイツでは議会が内閣不信任を可決し、かつ、後任の首相を選任しないという例外的な場合に限定されている。

（三） わが国憲法の解釈

　　１　通説=狭義の国民主権説=の考え方

　その実質的根拠としては、主権論とは、「国内における国家権力自体の帰属を指示する法原理である。国家意思の最終または最高の決定権、国家権力の究極の淵源、憲法制定権力などの帰属を指示する原理ではない」とする(杉原泰雄『憲法�T』有斐閣法学叢書195頁)。

　96条において、憲法は無造作に有権者集団を国民と呼んでいるが、厳密に狭義の国民主権原理に立つ場合には、むしろ国民にもっとも近い代替物と考えるのが妥当であろう。すなわち、例外的に有権者集団を国民の代用品にしたのであって、決して人民主権説のいうように、有権者集団を即国民と考えたわけではないからである。このように有権者集団を国民と呼ぶ場合、この国民は国家機関として活動する。芦部信喜のいう権力性の契機としての国民とはこれである。

　79条の定めている国民審査もまたユニークな制度である。議会が政党政治によって支配されることになると、司法を政治によって左右させるわけには行かないから、司法権の独立は強化される必要がある。その結果、司法権に対する民主的コントロールが欠落する。それを直接民主制により補完しようとしたのが、この国民審査制である。したがって、その本質はリコールと考えて差し支えない。

　憲法は、国民が公務員を選定・罷免する権利を有する(15条1項)と定めているが、狭義の国民主権原理に立脚する限り、ここにいう国民とは集合体としての国民であって、個々の国民ではないと考えられる。現実にも、国政レベルでは公務員の選定権は、国会議員をのぞいては認められておらず、また、罷免権は最高裁判所裁判官(79条2項)に関する例外的権限をのぞいてはいっさい認められていない(最高裁昭和24年4月20日判決)。

　しかし、他方、第一に参政権を保障する15条が人権の章に定められており、人権はすべて個人として保障されること(13条)、15条3項及び44条但書の採用する普通選挙制度が憲法上明確に導入されたことに伴い、参政権の主体を決定する国会の裁量権が大幅に制約され、普遍化されたこと、15条4項が保障する秘密選挙は、個人の自由な選択の保障を意味することは明らかであること、などから見て、現行憲法下では、参政権を権利として考えることが要求されると考えられる。そこから以下の各説が工夫されることになった。

　この権限説では、単に個人が選挙に参画することが許されるというにとどまり、権利と呼ぶにはほど遠く、憲法15条等の文言と整合性があるとは言い難い。

　そこで登場したのが、現在の通説である二元説である。これは、「選挙人は一面において、選挙を通じて、国政についての自己の意思を主張する機会が与えられると同時に、他面において、選挙人団という機関を構成して、公務員の選定という公務に参加するものであり、前者の意味では参政の権利をもち、後者の意味では公務執行の義務を持つ」という二重の性格を有すると説くものである(清宮四郎『全訂憲法要論』法文社152頁) 。

　この二元説の考え方は、一面で権利性を強調して国会の裁量権を制限する。例えば国会議員の議員定数不均衡を違憲と判断しうるのは、それが国民の権利の不当な制約となるからである。しかし、他面において、公務性を強調して、参政権の制約を肯定する。議員定数についての国会の裁量権の存在を肯定する結果、衆議院については3対1、参議院については6対1を越えなければ違憲とはならないという最高裁の判断は、そこに由来する。また、例えば公職選挙法が定める選挙犯罪者等に対する公民権停止処分が許されるのも、選挙権の公務性に基づく最小限度の制限として許容されるからである。

　この立場は、権利主体を、人民主権説にいう主権者である人民を構成する者として把握する（決して、すべての国民に権利主体性を承認する者ではない点に注意）。ここから、例えば、選挙権は原則として1対1でなければならず、したがって最大でも2対1を越えてはならない、と説く。また、公民権停止処分については、選挙権の内在的制約を超える不当な制限であって違憲とすることになる(もっとも選挙の公正確保のため、必要最小限にとどまる限り許されるというような論理で、実際には許容する)。そのほか、小選挙区制を採用することは、死票率が不当に高まるが故に、これもまた違憲と評価されることになる等、様々な場面でかなりの相違を示すことになる。

と解して、権利性を否定していた。このように解する場合には、被選挙権についてどのように規定するかは完全に国会の立法裁量権に属し、したがって、本問で問われている被選挙権の要件としての年齢の決定もまた、立法裁量の問題である。したがって、一律に35歳としようとも憲法上の問題が生じることはあり得ない。

　最高裁判所は、かつて選挙違反に関する公民権停止の合憲性が争われた事件で、斉藤・入江両判事の補足意見は、被選挙権の権利性を否定する姿勢を明確に示した（最大昭和30年2月9日＝百選330頁）。しかし、その後、三井美唄事件においては、被選挙権は憲法15条1項「の保障する重要な基本的人権の一つと解すべきである」とした（昭和43年12月4日判決＝百選326頁）。これは大法廷判決であるが、それにも関わらず判例として確立したものと見ることはできない。例えば、村長選挙において現職村長が対立候補に戸籍抄本の交付を拒否することにより無投票当選した事件（最高裁平成14年7月30日第一小法廷判決＝判例時報1818号185頁以下の私の評釈参照）などでは、被選挙権の権利性そのものではなく、村民の選挙権の側から選挙無効の結論を導いている。すなわち、三井美唄事件大法廷判決は、被選挙権の人権性に関しては、先例とは言い切れないのである。

　権利性を承認する見解には、上記15条説の他、憲法13条の幸福追求権をあげるもの、14条1項にいう政治的関係における平等原則をあげるものなどがある（阪本昌成『憲法理論�T（第二版）』成文堂155頁参照）。しかし、必ずしも深く論じられている訳ではなく、はたして今日において、通説が何かもはっきりしないので、諸君は、基本書と相談してきちんと論ずれば、それで十分である。

　私自身は、三井美唄判決の論理に基本的に賛成しつつ、現行制度の下においては、直接的には国際人権Ｂ規約25条bが、「投票し及び選挙されること」、同じくcが「一般的な平等条件の下で、自国の公務に携わること」をすべての市民の権利及び自由として保障していることを、国会の立法義務の根拠と考える。ただ、この権利性は抽象的権利のレベルにとどまり、国会の、それを具体化する法律なしに、具体的権利として主張することはできないと考える。

　なお、人民主権説を採った場合にも議論は必ずしも単純ではない。ただ、主権的権利として捉える以上、主権者にとり、立候補権は、議員の選出と同様の重要な主権行使の一形態と考えるべきであろうから、人権としての性格を有すると見るべきである。その場合、個人の能力を無視して、法的に一律に捉えることが第一に問題になるであろう。そして、一律に年齢を決定すること自体を何らかの論理で肯定した場合には、選挙権と被選挙権で、その年齢を異なるものとすること自体が問題となる。すなわち、現行公職選挙法そのものが違憲という結論になる。したがって、さらにいっそう選挙権年齢との差違を拡大する立法は、違憲性が増大することになるはずである（この点について、詳しくは辻村みよ子『憲法』第2版390頁参照）。

　国際人権規約が批准され、内外人無差別という原則が名実ともに確立された今日、外国人の人権の排除という議論は完全に意味を失っている。その唯一の例外として、今も外国人の人権排除が国際人権規約においても承認されている領域が、外国人の参政権及び公務就任権である。すなわち市民的及び政治的権利に関する国際規約（B規約）25条は、先に触れたとおり、次のとおりに規定している。

(a)　直接に、又は自由に選んだ代表者を通じて、政治に参与すること。

(b)　普通かつ平等の選挙権に基づき秘密投票により行われ、選挙人の意思の自由な表明を保障する真正な定期的選挙において、投票し及び選挙されること。

　このa及びbが参政権であり、cが公務就任権である。本問の場合、直接にはb末尾の「選挙されること」という保障に抵触するかどうかが論じられなければならない。

　国際人権規約の他の条文が「人」を主語にしているのに対して、ここでは「市民」を主語としており、少なくとも、これがすべての人に共通に認められる人権ではなく、自らが市民と認められる国との関係においてのみ、認めうる権利であることを明らかにしている。また、同規約の拠り所となった世界人権宣言21条も「すべての人は、直接に又は自由に選出された代表者を通じて、自国の政治に参与する権利を有する。すべての人は、自国においてひとしく公務につく権利を有する。」と定めている。したがって、外国人に参政権を否定することは、少なくとも国際人権規約上何ら非難される問題ではない。

　選挙権の場合には、基本的には、国籍決定に関する立法裁量という問題である。まず第1段の立法裁量として、何を持って国籍決定の基礎とするか、という問題がある。例えば、米国のように米国で生まれれば米国人とする主義を採用するか、日本のように日本人の子を日本人とするという主義を採用するかにより、国民の範囲は大きく左右されることになる。その結果、国籍法が父系主義を採用していた当時に、米国人を父に、日本人を母に、日本で生まれたエステル・華子・シャピロのように、その谷間に落ちてしまうと無国籍者が誕生することになる（東京高等裁判所昭和57年6月23日判決）。

　このように、外国人選挙権問題は基本的に立法裁量の問題であることを明言したのが、在日韓国人の地方選挙における選挙権、被選挙権を求める金正圭訴訟における最高裁第3小法廷平成7年2月28日判決（以下「地方参政権判決」という）。

　これに対して、公務就任権の場合には、基本的にその職務に対する忠実性が期待できるか、という問題が重要であり、さらにその背後に国家に対する忠実性という問題がある。このことを明言しているのが、憲法99条「天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ。」である。

　忠実性を形式面において確保しているのが、国家公務員の場合であれば、国家公務員法96条1項「すべて職員は、国民全体の奉仕者として、公共の利益のために勤務し、且つ、職務の遂行に当つては、全力を挙げてこれに専念しなければならない。」であり、97条「職員は、政令の定めるところにより、服務の宣誓をしなければならない。」である。

　そして、その意味で、東京都管理職選考受験訴訟を提起した鄭香均（ちょん ひゃん　ぎゅん）さんの主張は、かなり無理があるものといえる。彼女は次のように主張するのである。

http://www.debito.org/chongsanessay.htmlより引用

　代表的な例にスウェーデンがある。スウェーデンは、1975年に大きく政策を転換し、それまでの移民の「同化」政策に換えて、「統合」を政策の基調とした。そして、この統合の具体化として、「平等」・「選択の自由」・「協同」の三つの理念が採用された。「平等」は、移民が国民と同じ機会・権利・義務を持つことができることを意味する。「選択の自由」は、スウェーデンに居住する言語的少数者が、社会制度を通じてどの程度までその出身国の文化的・言語的アイデンティティを保持し発展させるかを、移民自らが選択できるよう、機会を提供することを指す。「協同」は、移民と多数派住民との間の共同の実現を意味し、とりわけ政治生活に積極的に参加する十分な機会が与えられること、移民に独自の文化活動の機会が与えられることを指す。このような基本理念に基づいて、一方で、移民のための無償のスウェーデン語教育を行うと同時に、他方で、公立学校において母語教育を受ける権利も保障されている。さらに外国人の地方選挙権・被選挙権も認められており、公務就任権についても、国籍要件は課されていない。ただし、国家の安全保障にかかわる公務員に関する職務はその例外とされている。

　しかし、基本的に日本と欧州諸国における外国人比率等、客観的な問題を抜きにして、理論としてこれを語ることはできない。欧州諸国では、いずれも外国人人口が著しく増加し、ひどい場合には、国籍保有者が国内における少数派に転落しているところまである。それに対し、日本の場合には、在日外国人が急速な増加を見せた現時点においてすら、外国人登録をしている人数は全国総人口の1％程度に過ぎず、さらに定住者と認めうるのはその7割程度という低さから、本質的には大きな社会問題となり得なかったのである。

　そして、第二に、そのような地位に関して外国人を差別することは合理的区別であって、14条違反ではない、ということを明言した点が重要である。