[はじめに]

　本問は、出題者にも警告したのだが、ちょっと難しい問題である。本問そのものは、比較的忠実に昭和女子大事件を事案化している。昭和女子大事件といえば、憲法判例百選には人権の私人間効力の問題に関する判例として掲記されている。だから、諸君としては、私人間効力の問題としてまとめたいと思うであろう。

一　問題の所在

（一）　いわゆる部分社会論の本質について

　裁判所というものの持つ様々な性格上の限界から、裁判所が、司法判断を下すことを回避するという結論を下す場合が良くある。例えば、私が諸君に対し、不可という評価を与えたとする。それに対し、いや自分は絶対に優のはずだ、と訴えても裁判所は取り合ってくれない。成績評価は、学問的な問題であって、法的判断になじまないという理由からである。富山大学事件は、それによく似ている。

　しかし、教員による成績評価の当否自体が争われているのではなく、学内における行政処分で、特定教員に成績評価権を認めないとしていることが争われている。その結果、法的判断にはなじみうることになる。しかし、学内における処分それ自体が、司法判断を下すのに適当な問題なのか、という基本的な疑問が存在する。つまり、大学の内部に、国家権力の一環である司法権が介入して良いのか、という問題である。

　この判決以前においては、このような場合に、司法介入を回避するという結論を説明する手段として、判例は二通りの論理を持っていた。私立大学の場合には、私人間効力論である。本問が事例化している昭和女子大事件が、そのリーディングケースである。この場合には、一応司法審査の対象とした上で、実質的には判断を回避する。

　それに対し、国公立大学の場合には、特別権力関係論を採用していた。富山大学事件の第１審、第２審は、いずれもその立場である。しかし、拘置所における在監者の人権に関して、判例は特別権力関係論を否定しているのに、国公立大学で認めては理論的な一貫性に乏しい。そこで、本判決で、それに代わって登場したのが、いわゆる部分社会論である。

　そして、判例はこの理論は、次の通り、単に国公立校だけではなく、私立校にも適用になると明言している。

　したがって、この判例に先例性を認める限り、昭和女子大事件も、この判決理論のうちに含めて考えていかねばならない。そこで、問題は、この事件の射程距離がどこまであるか、である。

　上記昭和女子大事件の場合、学生は退学になっている。あるいは、後で説明する日本共産党・袴田事件では、袴田里見は共産党から除名になっている。つまり、富山大学事件の論理的を当てはめれば、どちらも一般社会との交わりがある処分ということになりそうである。それでも裁判所は、いずれについても司法判断を拒否している。特に、袴田事件の場合には、富山大学判決と同じ、いわゆる部分社会論を使用しているだけに、統一的な説明の必要に迫られることになる。

　つまり、富山大学事件の場合にも、経済学部事件だけではなく、大学院専攻科事件においても、司法判断の回避という結論を下す余地はあったのである。あるいは、私立大学と国公立大学では、司法介入を許す余地に違いがあると立論して、富山大学事件と昭和女子大事件の落差を説明する方策を採用することもできる。とにかく、この判例だけを見るのではなく、一連の最高裁判決の流れの中で、この判決の射程距離を見極める必要がある。

（二）　施設利用権について　

　すなわち、公の施設とは、図書館とか公民館というように、誰でも利用できる施設のことで、だからこそ、施設側の一方的判断で使用を拒めば、例えば泉佐野市民会館事件のように、その合憲性が問題になるのである。

　しかし、大学というものは、本当に一般市民の誰もが利用できるのだろうか。本当に大学側の一方的判断で使用を拒まれることはないのだろうか。例えば、諸君が富山大学を受験して落ちた場合に、入学許可処分を求めて訴訟を起こしたら、本当に裁判所は、諸君を入学させることにより明白かつ現在の危険が発生するとは認められないから、入学拒否は違憲であるといって救済してくれるのだろうか。

　明らかにそうではない。つまりこの論理は、難しい法律論を展開するまでもなく、明らかにおかしい。

　後で説明するとおり、本問では、いわゆる部分社会論をどのようにとらえようと、最終的に大学の自治を避けて論じることはできない。だから、間違っても、こういうおかしな所をそのまま論文上に再現してはいけない。

（三）　記述上の問題点

　諸君の論文を見て、その他、記述上、問題と認められた点をまず説明しておく。

　　１　「いわゆる」

　この問題は、神経質に「いわゆる」の語を付して論じなければならない。「いわゆる部分社会」という概念は、普通の「部分社会」という概念とは全く別のものだからである。普通の部分社会は、典型的には本の売買契約などをメルクマールとして発生する。永続的なものであれば、民法上の組合や商法上の会社がそれで、それらについて、いわゆる部分社会論を適用した議論をすることはない。したがって、この二つを混同して論ずると、大変な間違いと評価される危険があるからである。

　　２　自主法の存在と司法審査の限界

　いわゆる部分社会論について書かせると、かなりの人が、いわゆる部分社会に、自主的、自律的な法が存在している、ということを認定し、そこから、いきなり司法審査の限界になることを肯定する、という書き方をする。これも、普通の部分社会というものを理解していないことから来た誤りである。

　部分社会というものは、どれでも、それ固有の自主的・自律的な法を有している。それが部分社会というものの基本的な定義だからである。すなわち、そうした自主的・自律的な法の存在をメルクマールとして、社会の他の部分と識別できる部分集合のことを部分社会と呼ぶのである。

　普通、部分社会において紛争が生じた場合には、裁判所は、その部分社会の自主的、自律的な法を把握し、それを基準に紛争を解決する。たとえば、売買契約をメルクマールとする部分社会であれば、その当事者が合意した契約内容を把握した上で、それを基準に紛争を解決する。株式会社内部の紛争であれば、取締役会や株主総会決議の内容を把握して紛争を解決する。ただし、たとえば契約内容が公序良俗に違反していたり、少数株主権を侵害していたりすれば、裁判所は、その部分社会の法を排除して、全体社会の法である民法や商法の規定を直接適用して、紛争を解決することがある。

　したがって、自主的・自律的な法の存在だけを根拠として、いわゆる部分社会の法理が述べるところの、司法審査権の限界を導くことは、絶対に不可能なのである。司法審査権の限界を導くには、単なる部分社会と異なる、「いわゆる部分社会」にだけ存在する特殊性を指摘する必要がある。

二　判例の見解

　関係する重要な判例はたくさんあるが、紙幅の都合もあるので、理論的に重要な、次の三つの判例に限定して説明する。すなわち、�@村議会議員懲罰事件、�A富山大学単位認定事件および�B日本共産党袴田里見事件である。

　要するに、ここではすべての部分社会ではなく、「自律的な法規範をもつ社会」においては、その内部自律に関する紛争は「必ずしも、裁判にまつを適当としないものがある」と述べるにとどまり、裁判で解決するのがふさわしくない問題とは何かについては、一般的な形では全く論及しなかった。

　要するに、懲罰だから司法権は及ばないのであって、除名では及ぶのである。しかし、どのような点で重大性があれば、司法権が及ぶことになるのかは、この判決でははっきりしない。

　この判決は、いわゆる部分社会の法理の内容を明確にした最高裁判決という意味で重要である。そして、内容的には、同じ単位の認定事件でありながら、卒業資格に直結する大学院専攻科の学生と、直結しない学部の学生とで区別して論じた、という点で重要である。学部の学生に関しては、最高裁は次のように述べた。

　この判決でも、主体となる部分社会そのものは、単に「自律的な法規範を有する特殊な部分社会」と呼ばれているだけで、その範囲に関しては、はっきりしない。しかし、司法権の及ぶ限界については明確化した。すなわち、「一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまる限り、その自主的、自律的な解決に委ねるのを適当とし、裁判所の司法審査の対象にはならない」というのである。

　この点から、この判決では大学院専攻科の学生については、一般市民法秩序の問題と位置づけて部分社会論を排除した。

　これは、第一の事件で、除名と懲罰とを区別して論じていた点とも対応する議論となる。つまり、この判決までであれば、判例の論理は一貫していると一応言いうる。

　この判決は、除名が明確に部分社会の問題になる、と判決した点で重要である。最高裁は次のように述べた。

　この判決では、一見すると、第一及び第二の判決と同じ論旨を展開しているように見える。しかし、決定的な一点で異なっている。それは、袴田氏が日本共産党から除名されているにも関わらず、それを「一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまる限り、裁判所の審判権は及ばない」という理由の下に救済を拒否している点である。先に強調したとおり、第一及び第二の判決では、裁判所は懲罰と除名あるいは単に認定と卒業認定を区別して、後者については司法権が及ぶという姿勢を示した。第二の判決では実際にその旨の本案判決を行っている。ところが、本判決では、除名に対して司法権が及ばない、と明言したのである。

三　自説の展開

　この問題に対する学説の対応は、大きく二つに分けることができる。すなわち原則的肯定説と、否定説である。否定説はさらに大きく二つに分けられるから、学説的には３つに分類できることになる。

（一）　有害説

　第一は有害説である。例えば戸波江二は、いわゆる部分社会論は、過度の司法消極主義の原因となり、あるいは裁判を受ける権利の侵害になるので有害であり、速やかに放棄すべきである、とする。有害説を採る場合には、判例の問題点を指摘していけば、判例の見解に対しては、自ずと答案ができあがる。例えば、

というようなことを書いていけばよいわけである。

（二）　無益説

（三）　原則肯定説

　原則的肯定説は、この無益説に非常に近い立場である。例えば伊藤正己は

と説く。すなわち、部分社会という認定の下に機械的に同一に扱おうとするのではなく、個々の問題についてそれぞれの特徴に応じて個別に処理することを肯定しつつ、そこに特定の性格の部分社会としての共通性を認めているに過ぎない。したがって、共通性の承認という点を除くと、この説と無益説とはかなり近い考え方を示すことになる。現実の判例は、前述のとおり、この説で理解しやすい。すなわち、部分社会という概念で画一的に一定の範囲について司法審査を排除するのではなく、部分社会の性質に応じて、その範囲が変化するからである。

　いわゆる部分社会論の難点の一つは、「自律的な法規範を持つ社会」と述べるだけで、その概念を明確化していない点にある。

　しかし、それをいきなり判例に期待するのはそもそも無理と考える。これは、具体的事案を離れた過度の一般化を禁ずるブランダイスルール３の要求するところだからである。そもそも憲法訴訟における様々の理論、すなわちブランダイスルール、二重の基準、合理性基準などは、いずれも、単一の判決によって一挙に成立したものではなく、数多くの判例の積み重ねの中から、徐々に構築されてきたものである。いわゆる部分社会論も、同様に、そうした判決の積み重ねの中からその含意するところを把握し、構築していくべきものであって、いきなり完成品を望むのは妥当な姿勢とは言えない。

　司法権が及ばない、とする根拠が大雑把である点も、同様に、判例の積み重ねの中で解決されるべき問題であろう。実際に、判例はきめ細かな対応を示している。国や地方公共団体の機関における除名や退学には司法審査が及ぶとする一方で、日本共産党のようなきわめて政治色の強い団体については、除名までも内部自律の問題とする。同様に、昭和女子大事件では、私立大学からの退学は人権の私人間効力の否定から、実質的には司法審査が及ばない、とした。

　戸波江二説の第３点で指摘された問題に対する回答を書いておく。もちろん、諸君の論文のレベルで書く必要のある問題ではない。あくまでも参考のためである。

　確かに判例は、分類上、「いわゆる部分社会」に属すると認められるような団体であっても、常に「いわゆる部分社会の法理」を適用して、司法審査の対象外としているわけではない。

　たとえば、南九州税理士会事件がその一つの典型である。また、労働組合内部の紛争の場合にも、三井美唄事件や国労広島地本事件に代表されるように、積極的に団体内部の紛争原因を把握した上、個々具体的に紛争解決に当たるのが普通なのである。その意味では、「いわゆる部分社会の法理」の射程距離というのは、意外に短いものと言うことができる。本論とずれるから、ここでは簡単に私の見解の結論のみを述べる。これは要するに、中間団体というものを憲法的にどう取り扱うか、という問題なのである。

　近代市民社会が成立した当初、中間団体というものを憲法は否定していた。裸の個人というものが、直接国家と相対していたのである。しかし、現代国家において、国家と個人の中間に位置する団体の存在を無視し得ない。多くの場合、そうした中間団体は、裸の個人を強大な国家権力から庇護する存在として登場する。そこでそうした中間団体自体が人権を保障されているかどうかが議論の対象となる。それが肯定されれば、一々裸の個人に換言することなく、国家と団体の関係だけを調整すれば、人権救済は実現するからである。いわゆる法人の人権享有主体性という議論である。

　それに対して、いわゆる部分社会論で問題となっているのは、その人権保護の役割を担っているはずの団体とその構成員である個人との間のトラブルである。この場合、裁判所が安易にそのトラブルの解決に乗り出すことは、国家が団体自治に干渉することを意味し、上記団体の人権侵害という面を有することになる。それを避けるべきであるとする議論こそが、いわゆる部分社会論の本質である。その意味で、すべての領域に共通する理論としての部分社会論の意義があると考える。

　他方、中間団体を過度に尊重し、個人の権利の、団体による侵害を放置するときは、個人の自由の実質的侵害を許容する事態を生じかねない。これは、かつて契約の自由を尊重するあまり、資本家による労働者の搾取、大企業による中小企業の搾取を認めた悪しき前例に明らかなとおり、非常に問題である。

　ここに、部分社会論の限界を見いださなければならない。南九州税理士会事件に示されるような、きめ細かな対応がここには必要とされるのである。

　この場合、物差しになっているのは、団体の目的という概念である。目的に正確に合致する活動の場合には、裁判所は「いわゆる部分社会の法理」を適用して、団体自治にゆだねる。それに対して、定款等に書かれた目的には明らかにあたらないが、それに反しない、という程度の意味で、団体の目的に含まれる活動について、団体と構成員との間に紛争が生じた場合には、裁判所は、団体内部に介入して、団体と個人の利害調整を行うのである。

補論２　人権の私人間効力について

　冒頭に述べたとおり、有害説を採った場合には、この問題に言及すれば点になろう。

　私人間効力論は、諸君は簡単に書いてしまうが、実は人権論の根幹、それどころか公法という考え方の根幹に触れるかなり難しい問題である。答案構成上、可能であれば、触らない方が無難な問題といえる。簡単に説明しよう。

　近代憲法における基本的人権規定の「名宛人」は、本来国家であり、したがってそれが適用されるのは、公権力と国民との関係において捉えられてきた。つまり私人間に人権の効力は及ばない、というのが近代市民国家における憲法の常識といえる。

　このように、学説が近時激しく対立している分野なので、諸君としても、どの程度まで書き込むかはかなり難しい領域となっている。以下、簡単に私見を述べる。

　私は、高橋型の無効力説は支持しない。この説は、提唱者自身が認めているように、法実証主義にたつ場合、自然権を前提にする点に第１の弱点がある。そして、かなり厳格な公法・私法２元説に立つという点でも、こうした２元説を否定し、公法を私法の特別法と考える私の基本的立場と相容れない。そして第３に、このような厳格な公法・私法２元説にたつ結果として、これまでわが国憲法学が積み上げてきた社会権をはじめとする一連の直接適用効力を持つ人権を、「必ずしも直接適用を予定したものではなく、むしろ立法者にその規定を実施するための法律制定を義務づけたもの」とトーンダウンさせる点で、裁判所の人権保障機能を決定的に縮減させるものとすることなどからである。

　私はどちらかが理論的に美しいと結論できるなら、そちらが理論的には正しいと考える。しかし、浦部法穂が言わんとしていることのポイントは、それが本質的な問題ではない、と考えるという点にあるのであろう。その場合、私も基本的に同様に考える。つまり、ドイツの直接・間接論争は、公法・私法２元説を論理の前提とした上で、基本権そのものではなく、客観的法という部分だけが、私法領域でも適用可能性を持つ、というものである。これに対し、私は、憲法は、国の根本規範であり、私法も含めた全法体系がその授権の下に存在していると考えるからである。したがって、公法・私法２元説を前提とする限りにおいて、直接適用、間接適用、無効力説のいずれもが、本質的に誤っていると言わざるを得ないのである。

　そもそも、今日において、間接適用説といったところで、その適用範囲は極端に狭いことを忘れてはならない。

　近代市民革命は、国家の権力から人民を解放することを目的として行われた。そうした自由主義の理念を根本原理とする夜警国家にあっては、国家の機能は国防と治安の維持に限定される。憲法は、国家から個人の権利を守るために存在しているのであるから、互いに対等な地位に立つ私人間にそれが適用にならないのは当然のことということができる。

　積極国家の下においては、憲法そのものにより、国家に積極的に私人間に介入することが命じられている人権（すなわち社会権）について、私人間での効力が肯定されることは当然のことであって、改めて議論する必要すら存在しない（先に紹介したとおり、高橋はその点もまた、捻子を巻き戻そうとしているようであるが…。）。

　そしてこの立候補の自由を侵害しない限度でしか、労働基本権を認めなかったのである。

　結局、人権の私人間における効力において問題となる最大の点は、こうした積極国家の下において、従来厳密に国家が私人間に介入することを禁じられていた一連の基本権−そのほとんどは論理の必然から自由権及び自由主義的平等権に属することになる−に関しても、積極国家理念からして、私人間への直接適用を肯定すべきではないかという疑問が生ずる、という点にある。

　今一つ、積極国家であることから、私人間に国家が介入するという立法を国会が行うこと自体は当然に合憲であるという前提が存在しているということに注意するべきである。高橋の無効力説も、立法者の立法義務の問題と捉えてこれを肯定する。

　例えば、家は個人の城であるから、家庭内の問題に国家権力が介入するのは許されない。しかし、夫婦喧嘩でも、女性が一方的に被害者になる自体が多発しているのを放置できないとして、「配偶者からの暴力の防止及び被害者の保護に関する法律」（いわゆるＤＶ法）を制定することができる。ちなみに同法前文は次のように述べている。

　このような立法が、どの限度で許容されるかについては、私自身は問題意識を持っており、この詳細な前文の存在は、立法者自身にも同様の問題意識があることを示しているが、このような立法の限界論はかなり高次の議論となるので、さしあたり君たちの論文でそこまで踏み込んで論ずる必要はない。ただ、将来諸君が公務員になり、直接立法に関与するようになった時のために、問題があるのだ、ということは記憶にとどめておいてほしい。

　したがって、いわゆる人権の私人間効力と呼ばれる問題を厳密に表現し直すならば、

ということになる。私人間効力論とは、今日の積極国家においては、その程度の小さな問題なのであり、決して人権一般の問題ではない。そして、憲法が全法秩序の基本法であると把握する限り、人権もまた、私人間に直接に適用があるのは当然である。この点を、もう少し掘り下げて考えてみよう。

　浦部法穂は、次のような具体例を挙げている。

　昭和女子大事件の場合、先に述べたように、今日では、いわゆる部分社会論により、そもそも司法審査の対象にならないとされる。しかし、有害説を採用して、司法審査を行う場合に、どのように考えるべきであろうか。

　確かに、教育を受ける権利は、勤労の権利と並ぶ社会権である。しかし、同校は、良妻賢母教育という、今日では特異な教育理念を掲げ、それを厳密に実践していることが、いわば大学としてのセールスポイントなのであるから、その意味で、傾向企業類似の存在と考えることができる。そして、そこに入学した学生が、その理念を知らなかったとは考えにくい。知っていて、あえて内部に入った上で、その基本理念を揺るがす行動をとった場合に、大学が、その内部の異分子を最終的に排除する権利を有することは、疑う余地がないと思われる。その意味で、判決の結論そのものには、おそらく異論はないと思われる。