プライバシーの権利は、もともとアメリカで20世紀になってから発達した権利概念であり、最初は、名誉毀損の亞型として、明確に私法上の権利であった。すなわち、1890年に「ハーバード・ロー・レビュー第４巻第５号」に若き日のブランダイズ（Louis D.Brandeis）によって発表された『プライバシーの権利（The Right to Privacy）』というタイトルで発表された論文が端緒となっている。この論文は、協同執筆者であるウォーレン（Samuel D. Warren）の妻の社交生活が赤新聞により巨細に報道されている状況がもたらす苦痛を法的にどう解決するかという観点から生まれたものであった。

　この理論はしかしなかなか判例の受け入れるところとならず、最初に州レベルで確立したのは1905年のことであった。事件は知らない間に勝手に自分の肖像写真を広告に利用された人の場合であった（ペイブジック事件、“Pavesich v.New England Life Insurance　Co. 122 Ga.190,50 S.E.68(1905)”）。それは保険会社の広告で、その中で彼の写真を粗末な服装で弱々しく見える男性の隣に掲載し、保険に加入した人と、加入する機会を逃した人とを対比して宣伝したというものであった。

　しかし、実定法上の権利ではないために、その後の判決により、その概念内容として様々な内容を付け加えていったので、相当異質な様々な問題が、この私法上のプライバシー権の一環として論ぜられるようになってきた。プライバシー権の分類に関しては、1960年、カリフォルニア・ロ−・レヴュ−（California Law Review　Vol.48 No.3）で発表された論文「プライバシ−」において、ウィリアム・プロッサー（William L. Prosser）が行った４分類が有名である。すなわち

の4つである。プロッサーは、この類型のそれぞれが保護法益、成立要件、違法性阻却事由等に差異があり、プライバシー権という統一的な概念が存在していない証拠としてこの４分類を行ったのである。しかし、それが逆にプライバシーに関する判例の正確な描写として一般化した。この分類に拠れば、ブランダイズの論文そのものは第二類型の形で書かれていたが、その背景にあった事件そのものは第三類型であり、バベジッヒ事件は第一類型ということになる。

　社会における情報化の進展に伴い、国家の保有する膨大な量の個人情報の取り扱いをプライバシー権の中に取り込もうとする主張が現れてくる。これが情報プライバシー権(informational praivacy)である。前記古典的なプライバシー権が私法上でもっぱら論じられる問題であるのに対して、情報プライバシー権は、主として国家との関係で論じられる（膨大な量の個人情報を取り扱う私企業二度の範囲で考えられるかは大きな問題となる）から、これが憲法が主たる対象とする公法上のプライバシー権であることは明らかであり、その結果、憲法学ではこちらの方が大きく注目される。

　これを説明する理論は、人格的自律説からのアプローチと一般的行為自由説からのアプローチは大きく異なる。諸君は、いずれも自己情報コントロール権という理解を示していたが、これはわが国では佐藤幸治の提唱になるものである。佐藤は、情報プライバシー権は、すべての種類の個人情報を法的保護に値するものと見て、「自己情報は情報主体が本来管理すべきものである」「自分の個人情報はすべて自分のものである」と主張する。この場合、しかし、すべての個人情報を一律に法的に保護するときは、その外延がはっきりしないため、行政等が円滑に機能しなくなるおそれがある。ひいては情報社会そのものの崩壊となるところから、幸福追求権とクロスさせて、その一環として絞り込もうとする。すなわち、「個人が道徳的自律の存在として、自ら善であると判断する目的を追求して、他者とコミュニケートし、自己の存在にかかわる情報を開示する範囲を選択できる権利（佐藤第3版453頁）」と定義される。

　米国の判例では、1965年のグリスウォールド事件（Grisworld v. Connecticut, 381 U.s. 479）において、避妊の自由が憲法上のプライヴァシー権として承認された。さらに、1973年のロー事件（Roe v. Wade, 410 U.S. 113）においては、堕胎の自由が同じくプライバシーだとされた。この両判決を軸として、1980年代に一連の判決が下され、修正14条のデュー・プロセス概念に、リプロダクションの権利など、高度に個人的な行為を自由に選択する権利が含まれることが確立されるに至った。

　伊藤正巳は、大阪市営地下鉄車内放送差し止め請求事件（最判昭和63年12月20日＝百選第5版50頁参照）において、いわゆる囚われの聴衆の問題を、静穏のプライバシーと呼んだ。

　問題は、本問に取り上げた私人間のプライバシー紛争の場合には、判例は、宴のあと事件以来、今日まで、例えば石に泳ぐ魚事件においても、一貫して私法上のプライバシーとして議論していることである。これに対し、例えば早稲田大学江沢民事件（最判平成15年9月2日＝百選第５版46頁）などでは、明確に情報プライバシー権の問題として論じている。

　諸君は、情報プライバシーと把握したと述べているにもかかわらず、要件の段階になると、とたんに私法上のプライバシー権という把握の下に立論されている宴のあと事件における3要件テストとか、逆転事件における最高裁判決の要旨とかを、平気で書き込む。これでは、木に竹を接いだようなもので、論文としての整合性が認められず、落第答案となる。情報プライバシーという把握の代表というべき自己情報コントロール権と把握する場合には、この説は、人格的利益説からしか導けない説なので、導入部にその説明が絶対に必要である。そして要件の段階においては、身の回りにあふれているあらゆる情報のうちから、自分でコントロールすることが認められるか否かという基準から、情報を分類するという方向に議論が進み、他者のコントロールを全く認めないプライバシー固有情報と他者が一定限度で情報の収集・蓄積・譲渡も認められる外延情報に分類した上で、前科に関する情報は、そのいずれに属するのか、という順序で議論されるべきである。

　ウォーレン及びブランダイスによる1890年の論文でいわれたところの「一人でいさせて貰いたい権利 right to be let alone」ないし「私生活をみだりに公開されない権利」（宴のあと事件判決）のように、もっぱら私人間で争われ、公権力の関与することがない権利は、純粋の私法上の権利であって、本来は、憲法学上の問題とはならない。私人による他の私人のプライバシーを侵害する行為は、民法709条の不法行為の成立が問題になるのである。

　先にふれた自己情報コントロール権はあくまでも、国家と国民の関係（憲法を公法規範と考える場合にはその典型的な関係）において発生する。それに対し、本問で問題になっている民法709条に基づく私法上のプライバシー権は、そもそも国家と国民の間においては発生しない点に、最大の相違がある。

　また、本問は私人間の問題であるからと、機械的に私人間効力の議論を書く人が多い。しかし、そもそも民法709条に基づいて私人間で争われることが本来の姿であるプライバシー権や、同じく民法723条に基づいて争われる名誉権が、私人権で効力があるか否かが論点になる方がおかしい。これらは私法上の権利であるが故に、当然に私人間効力はあるに決まっているのである。これに対し、自己情報コントロール権の場合には、それを私人間で主張しようとする場合には、その本質が公法上の権利であるが故に、私人間効力は問題となりうる。但し、現在においては、「個人情報保護法」が制定され、その法律に規定されている範囲内の私人間においては、自己情報コントロール権が認められるに至っているから、その適用対象になるような問題である場合には特に論じる必要はない。

　プライバシー権を憲法の権利として説明する場合、無名基本権の一つとして、13条に基づく権利と説明することになる。この場合、それが、どのような要件を備えている場合に具体的権利性があるのかが問題となる。もし、具体的権利性を備えないのであれば、せいぜいのところ抽象的権利として、立法を待ってはじめて裁判で争いうる権利とされることになる。例えば、情報公開請求権は、そのような権利と考えられてきたため、情報公開法や情報公開条例を必要としたのである。

　第一に、13条の無名基本権の法的性格を論じる。この過程で、人格的利益説に立つのか、一般的行為自由説に立つのかを明らかにし、何故そう考えるのかを説明する。これについては、既に説明したところなので、ここでは省略する。

　第二に、プライバシー権がどのような権利なのかを説明する。次いで、13条に基づいて具体的権利性を有するための要件は何かを論じる。

　そして、具体的事件において、どのような要件が存在する場合に、法律を待たずして権利の成立を認めうるかについては、宴のあと事件東京地裁判決が挙げた3要件テストが有名である（東京地裁昭和39年9月28日＝百選第5版136頁参照）。

　この三要件は重要なので、私人間のプライバシーを論ずる場合、必ず言及してほしい。これを言わない限り、具体的権利性が論証されないから、後は立法論に話が行かざるを得ないのである。同時に、これは上述のとおり、この判例が導入した3要件テストであって、理論的にこの要件が導かれるという性格のものではない。判決が導入したテストが、その後の判例を通じて確立し、その適用内容をみても具体的妥当性があるので、学説としてこれを支持しているのである。学生諸君の論文には、宴のあと判決という言葉を使用しないままに、何の根拠も挙げずに、しかしあたかも理論的に導きうる結論であるかのような表現が、良く見受けられるが、それは間違いなので気をつけよう。

　実際、一連の私法上のプライバシーとして捉えた事件は、全てこの三要件で説明することができる。例えば、映画「エロス＋虐殺」事件（東京高裁昭和45年4月13日＝百選4版140頁、第5版では収録されていない）で、事前抑制が拒絶された理由は�Bの要件、すなわち一般人にひろく知られている、ということが決め手になった。

　本問のベースとなっているノンフィクション「逆転」事件（最高裁平成6年2月8日＝百選5版138頁）では�A及び�Bが決め手となって、プライバシー侵害が肯定され、出版が差し止められているのである。近時においては、私小説「石に泳ぐ魚」（最高裁平成14年9月11日＝百選第5版140頁）事件でも、この三要件がやはり問題となっている。

　かつて、宮沢俊義は、憲法13条の公共の福祉という語の理解にあたり、内在的一元論を説いた。そこでは、公共の福祉という人権の外部にある確定的な概念により人権が制限されることを否定した。それに代わって、人権を制約するものは人権であると説明する。二つの人権が衝突し、比較考量して、その調和点として特定の人権が、その場合ごとの限界に服して承認されることになるのだ、と考えるのである。たとえば、人を殺す権利や人の物を盗む権利もあるが、それはそれぞれ他者の生命権や財産権に衝突する限度で否定されると説明するのである。

　このことを表現の自由に投影して考えてみよう。人の名誉を傷つけたり、人のプライバシーを侵害するような表現行為は、そもそも許されるのであろうか。それは、あきらかに表現行為の乱用と言うべきで、認められないというべきであろう。だからこそ、旧憲法時代から、刑法230条は、名誉毀損を当然に処罰対象と定め、また、民法723条も名誉権の侵害を709条とは別に構成要件を定めてまで、損害賠償の対象と認めてきたのである。

　プライバシーは、新しい権利で、名誉権のような立法上の根拠はないが、ブランダイスの論文以来の経緯をみれば、これが名誉権と同じ性格の権利であるといえよう。したがって、名誉権同様、プライバシーの侵害となる表現行為は原則的に許されない。その意味で、私人間では、プライバシー権は、表現の自由に優越する権利である。この結果、プライバシーと表現の自由の比較衡量という考えは生ずる余地が原則としてない。他者の権利を侵害するような権利行使が許されない（民法709条）のは私法上当然のことといえる。

雑誌『月刊ペン』事件（最判昭和56年4月16日＝百選5版144頁）

　本問のXの場合、「事件それ自体を公表することに歴史的又は社会的な意義が認められるような場合」に該当することになる。そして、公職に就いている者でも、公職の候補者でもなくて、その持つ社会的影響力から社会的意義が認められた実例としては、月刊ペン事件で問題となった創価学会池田会長（当時）がある。だから、それ類似の社会的意義がないと、プライバシーの制限は認められないことになる。歴史的意義が問題になった好例は、おそらく映画「エロス＋虐殺」事件であろう。この事件では、後に衆議院議員となった神近市子が、殺人未遂事件を起こした葉山日陰茶屋事件が描かれている。これは確かに神近個人についていえば、若き日の前科をとりあげられたものであって、本問同様に、触れられたくないプライバシーに属すると言えよう。しかし、この事件はわが国無政府主義の歴史からみても、女権拡張運動の歴史からみても、重要な歴史的事件である。例えば、「葉山日陰茶屋事件」をキーワードに、諸君がインターネットで検索すれば、たちどころに数百件がヒットして来るであろう。