民法900条4号但書(以下「本条」という。）については、昭和21年の民法改正当時、すでに、「嫡出でない子の差別待遇こそが個人の尊厳と法の下の平等を規定する憲法の基調にも反する」と主張されており、改正案が成立するに際しては、その審議の経緯にかんがみ、衆議院において、「本法は、可及的速やかに、将来において更に改正する必要があることを認める。」旨の附帯決議がなされた。さらにその後、わが国は1974年に、国連人権規約を批准したが、そのB規約24条は児童の出生による差別を禁じており、本条は、それに直接抵触しないまでも、趣旨に反することは明白であるため、問題となった。

　そこで、法務省民事局では1979年に、本条は憲法14条の定める法の下の平等に反するとして、相続分差別を撤廃する民法改正要綱試案を発表した。しかし、世論調査では本条でよいとするもの47.8%に対して、改正案を是とするもの15.6%に止まり、それを受けた自民党を中心とする反対から、いまだ国会に対する政府提案は行われていない。これに対して、学説的には圧倒的に本条の妥当性を疑うものが多く、法務省民事局が設置した「家族法ホットライン」に寄せられた法律家の意見384通中371通までが改正案を支持しているという状況にある（法務省民事局参事室「婚姻制度等に関する民法改正要綱試案に対する意見の概要」ジュリスト1075号85頁参照）。その結果、本条を「最後の野蛮」（山川一陽「新しい家族」15号、1989年7月）と罵倒する者まで現れるに至った。

　こうした状況の中で、東京高裁で、平成3年以降にこの問題を取りあげた判決が3件も下されたとから、にわかに社会的関心が高まった。すなわち、平成3年3月29日判決（最高裁判所民事判例集49巻7号1822頁）は本条を合憲としたのに対して、平成5年6月23日判決（判例時報1465号55頁）、同6年11月30日（判例時報1512号3頁）では、いずれも違憲とする判決を下した。その結果、最高裁判所では平成3年の事件について大法廷に掛けることになった。平成7年7月5日に下された最高裁判決（裁判所時報1150号1頁）では、10対5で合憲判決になったが、10名の判事が補足意見(5名）及び反対意見(5名)に名を連ねている点に端的に示しているとおり、最高裁でも激しい論争を呼んだ。

　諸君も知るとおり、わが憲法の基本原則は個人主義である。これを私法分野で表現すれば私的自治の原則となり、意思主義となる。民法典の財産法部分は、旧憲法時代から意思主義に基づいて制定されていたから、妻の無能力のような一部規定を除き、現行憲法下でもそのまま有効とされた。これに対して、家族法部分は、旧憲法時代には「家」という概念を中心に構成されていたため、現行憲法制定と同時に、意思主義に基づいて全面改正されることになった。現行相続法の場合にもこの意思主義の原則が貫かれる結果、わが民法は遺言をもって原則とし、遺言がない場合に補充的に法定相続分という制度を定めた。これが本問で問題となっている900条の基本的な立法趣旨である。審査基準論の表現でいえば、立法目的は補充性、ということである。

　すなわち、法定相続制度は、遺言が存在しなかった場合における補充規定であるから、その相続割合の決定に合理性があるか否かは、社会一般の平均的な死者が、遺言を書いていればどのようなものとなるのが普通か、という意思の推定に求められる。先に述べたとおり、本条に関しては、東京高裁レベルで合憲1、違憲2と判断が分かれたが、実はそれらの事件においては、被相続人の意思の推定、という点において、まさに相対立するものであったことを軽視してはならない。

　最高裁が合憲判決を下した事件は、静岡地裁熱海支部、東京高裁と下級審も一致して合憲判決を下したものである。この事件では、被相続人は一人娘で、家にふさわしい婿を得るべく、足入れ婚(判決では「試婚」と呼んでいる。）を4回も繰り返し、4回目の婿でようやく合格と認められて、正式に婚姻するに至った。わが国古来の風習に依れば、足入れ婚で産まれた子は、たとえその両親が後に正式に婚姻するに至った場合にも、正式の相続人とは認められない。まして、両親が正式婚姻にいたらずに別れた場合には、日陰の子として扱われるのが通例である。本件事件の場合、原告＝上告人は、この足入れ婚で産まれた子であるから、このように足入れ婚を激しく繰り返し、生前において原告＝上告人を常に差別して扱っていた被相続人の意思を推定すれば、相続にあたっても、正式婚の子と差別して扱うという意思であったと考えるのが合理的な事件であった。

　これに対して、平成5年東京高裁判決の事件では、被相続人である女性(母)は、当初法律婚をして一女(姉）を出産したが離婚し、その後、別の男性と事実婚をしてやはり一女(妹）を出産したが、その後やはり離婚している。そして長いこと母と姉妹が共に暮らしていた。その母が死んだ場合の相続で、妹が姉の相続分の半分とされたのが問題となったものである。この場合、母に、姉と妹を積極的に差別しようとする意思があったとは考えにくく、その場合に本条を機械的に適用することは、不合理なものといわざるを得ない。そこで、同判決は、900条4号但書を違憲としたのである。

　本問を作問するに当たりベースとしたのは、平成6年東京高裁判決の事件であるが、この事件では、支社の意思の推定という観点から見た場合、本条の不合理性はきわめて明白であった。被相続人である男性(父)は、ある女性と法律婚をして子供もできたが、その後別居し、別の女性と内縁関係をもつに至った。そして、その内縁の妻及び非嫡出子と50年以上にわたり家族として暮らし、その所有する会社の経営も非嫡出子と共同であたってきた。したがって、遺産もその共同生活体の営みの中で形成されてきたものである。そして非嫡出子及びその妻は被相続人が死ぬまで共に暮らしてこれ孝養を尽くし、扶養義務を全うした。それにもかかわらず、被相続人が死亡すると、50年以上も前から被相続人と事実上縁を断ち、遠隔の地で被相続人の法律上の妻（被相続人より先に死亡）とのみ生活をしてきた嫡出子が、非嫡出子の二倍の相続分を有すると主張して争った事件である。

　5行目に出てくる「著しく不合理」なものではない、という認定に、狭義の合理性基準を採用していることが現れていることがわかると思う。厳密に言うと、最高裁判所は、狭義の合理性基準を少し改訂して、

　�@ 立法理由に合理的な根拠があること、

　上には、最高裁判所が判決に述べる審査基準に絞って紹介した。ところで、�@の立法目的の合理性に関しては、24条との関係では、最高裁判所は次のように述べている。

　そこで、諸君の論文でも、これをそのまま受けて記述している例が目立つ。しかし、これは、民法900条が補充性をもつという主張と同時に展開する立法理由としては、とうてい正しいものとは認められない。補充性からする限り、900条の立法趣旨は非相続人の意思の推定に尽きるからである。

　ただ、法定相続分の中には、補充性とは別の、国の政策的要素が含まれていることは確かである。その部分だけが具体的に現れてくるのが、遺言の限界として存在する遺留分制度である（民法1028条以下）。こうした政策的配慮として、どのようなものがあるかについて、民法学の泰斗、中川善之助は、相続の意義という形で、次の三点を指摘する。

　第一点は、通常相続人と被相続人とは、非相続人の生前において共同生活を営んでいることから、両者の財産が非相続人名義のもとに存在している可能性が高く、それを相続の名の下で財産分離をする、という性格を有するということである（同様の性格の問題は、相続人にはならない者が非相続人と共同生活を営んでいた場合にも起こり、それを解決するためにあるのが寄与分（民法904条の2）である）。

　最高裁判所の議論は、24条が法律婚主義だけを許容していると読んで、初めて成り立つ。しかし、同条をそう読むことは困難である。同条は「婚姻は、両性の合意のみに基いて成立」すると述べており、両性の合意に加えて、市町村役場における届出までが存在して、初めて成立するとは述べていないからである。「婚姻」は法律婚を意味する、というのは、民法という下位法の用語法により憲法の文言を制限的に読むことで、妥当ではない。したがって、むしろ事実婚を明確に保護の対象としていると読むことができる。法律婚主義は、24条2項の定める制度的保障によって国会に与えられる立法裁量権を尊重して、初めて現れてくるのである。現実にもわが国法制は、様々な場合に、内縁関係に対して様々な法律上の保護を与えている。例えば、健康保険法は、「被扶養者」の一環として「配偶者」という言葉を「届出をしていないが、事実上婚姻関係と同様の事情にある者を含む」と定義している。仮に、法律婚だけが憲法24条の保障対象と読む場合には、これらの法制はすべて違憲になる、という意識を持っていて欲しい。

　第二に、13条の自己決定権から導く議論があり得る。これは少し複雑なので、以下に改めて説明する。

　第三に、立法裁量論を経由することなく、直接14条から議論を展開する方法があり得る。これが標準的な方法と考えられるので、最後に詳しく説明したい。

三　13条からのアプローチ

　自己決定権からアプローチする場合には、次のような論理をたどる。すなわち、人格的利益説に立つことを前提として、自己決定権を「一定の重要な私的事柄について、公権力から干渉されることなく、自ら決定することができる権利」と定義する（注釈憲法302頁＝佐藤幸治執筆部分）。人格的自律権説を採る場合、定義の狙いは、基本的にそれに該当する場合を絞り込むことにある。したがって、定義を構成する各語の中でも、最も重要なのは、「私的事柄」という言葉である。

　このうちで、さらに、「人格的生存にとって不可欠のもので、個別的規定によってカバーされ得ないもの」に該当するものが、最終的に「一定の重要な私的事柄」に該当することになる(注釈憲法304頁）。定義の段階で「一定」という言葉を使用した以上、必ず、その意味するもの、すなわちどのような事項に限定されるか、また、何故そうなるのかについての議論を避けることはできない。すなわち、具体的にこれに該当するものを列挙することによって、重要な指摘事柄という曖昧な概念の明確化を図ることになる。

　本問に結びつく家族の形成・維持に関わる事柄とは、直接には婚姻をも意味するが、補充原則から、これは24条の問題となるので、人格的自律権には属さない。結局、問題は、離婚の自由や非嫡出子問題ということになるのである。

　そこからの議論の仕方は幾通りかあり得る。一つの例を示す。民法は、単に補充既定ではなく、社会の中に健全な憲法秩序を樹立することをも使命としているのであり（例えば民法90条にその点が端的に読める）、遺言もまた、民法の示す基本的な秩序にしたがって行う必要がある。そのことは、遺留分制度が存在して、遺言の自由を大幅に制限している点に端的に見ることができる。そして、健全な憲法秩序は、非嫡出子であることによる社会的差別を排除することにある…というように展開するというものである。

四　14条からのアプローチ

　14条に関する出題があった場合、常に、最初の論点は、それを平等権と読むか、平等原則と読むか、ということである。ここで、先ず諸君は例外なく、原則説に立つはずであるので、その前提で以下説明する。なぜなら、この原則という理解から、初めて相対的平等という重要な概念が導かれるからである。それに対して、平等権と理解した場合には、権利である以上、当然に他者との比較を抜きにした絶対的な平等が導かれる。そのような説も、少数説であるが、わが国に厳然として存在している。ここでその説の内容を紹介すると、すぐに論文に生かじりの知識を書いたりする人がいるので控えるが、関心のある人は、川添利幸「平等原則と平等権」（公法研究45号1頁＝1983年）を見て欲しい。あるいは、注釈憲法の14条の説明を見ると、ある程度詳しい説明がある。

　平等原則説に立つ多くの教科書では、原則説を採る根拠についてはっきりした説明がない。例えば、芦部信喜の教科書では、14条に関する説明の冒頭に「人権の総則的な意味を持つ重要な原則が『法の下の平等』である」と書かれていて、平等が原則であることは、自明のことのように述べられている（『憲法』第４版123頁参照）。だから、諸君として、特に議論せず、それに倣った書き方をする、というのは一つの選択肢ではある。

　本問だと、特に理由を挙げなくとも問題は少ない。しかし、例えばアファーマティブ・アクション（affirmative action＝不平等を解消する手段として、従来差別されていた者を優遇する措置）が論点になっている問題では、平等が原則と考える理由を書いていないと、その様な不平等な取扱いがなぜ平等解消手段として肯定されるのか、説明に窮する。

　何故、単に「平等」といわないで、わざわざ「法の下の平等」というのか、という点を考えてみるのが、一番平明な解決になろう。すなわち、14条の「法の下の平等」にいう法とは、法律（act）の意味ではない。法の支配（rule of law）とか、法定手続保障（due process of law）と言うときの法（law）と同じく、法的正義を意味する。アリストテレスによると、憲法のような公法領域を支配している形式的意味の正義は「配分的正義」と呼ばれるものである。これは「等しきものは等しく、等しからざるものは等しからざる様に扱え」という法諺により有名である。すなわち、14条は端的に配分的正義を宣言したものである。

　14条の平等概念が、両者を含むものであるか否かについては争いがある。形式的平等に限ると解釈した場合には、実質的平等は25条で読む（すなわちそれは社会権を通じて実現される）から、どちらに考えても実質的な効果の差異はない。19世紀までの古典的な平等概念は形式的平等に限るものであったこと、14条の「法の下の平等」という文言は、その系譜を受け継ぐものであること、等を考え合わせると、14条は形式的意味の平等だけを意味するものだ、と考えるのが妥当という考え方もある。しかし、14条は実質的平等思想を知る現行憲法を前提として作られていること、自由権と社会権とが相対化していること等から、積極的に読む方が正しいと思われ、事実、多数説であろう。

　但し、本問の場合、問題になっているのは民法相続法という一般性の高い法規範の解釈論であるから、間違いなく形式的平等であって、実質的平等ではないから、実質的平等を14条で読むか、25条で読むか、ということは、本問では論点にならない。

（三）　14条1項後段列挙事項の意義

　14条1項後段に列挙される人種、信条、性別などの記述には、審査基準論上の特別の意味があるか否かが、近時、大きな問題となっており、諸君として必ず言及しなければならない点である。

　通説・判例の理解に従えば、14条1項後段列挙事項は、この平等原則違反となる典型的な場合を単に例示したに過ぎず、それに該当しない場合でも、平等原則違反に該当する場合にはやはり違憲と解される。

　先に、平等概念に関する先例として引用した最高裁判決における事件の内容は、地方公務員に定年制度がなかった時代に、高齢者に待命を命じるという手法で事実上の定年制を導入していた事例に関するものである。その中で、高齢は14条1項列挙事項にないという主張に対して、最高裁判所は次のように述べた。

　この場合、この主張は、特別の意味の根拠を民主制に求めている。これに「個人主義」という言葉を加えた上で、賛同する説もある（芦部信喜『憲法』第４版、127頁）。確かに思想や信条に関しては民主的な要素が強いとはいえる。しかし、平等原則は、自由や民主と並ぶ基本原則であって、民主制的な当否が平等原則違反か否かを一般的に決定するとは考えられない。そうしたこともあってか、芦部信喜も、次のように補足する。

　例えば戸波江二は、本文には単に「不合理な差別の典型を列挙した」（戸波『憲法』新版、195頁）という程度に述べて、なぜこれが不合理なのかについての基準を挙げていない。その場合でも、そのあとで、「収入」という概念を例に挙げて、それに基づく納税における差別は合理的な差別で、デモ行進における差別は不合理な差別だ、と説明している。だから、戸波説をとる場合には、「不合理な差別の典型を列挙した」とだけ書いたのでは合格ラインには届かないのである。それぞれの事例問題においては、列挙事項のどれに抵触するのかを述べるとともに、なぜそれが不合理の典型なのか、という理由を事案に沿って挙げる必要があるのである。

　さらに、問題に沿った説明を考えねばならない。例えば、基本書として伊藤説や芦部説をとっているからと言って、本問の場合に、単に民主制的合理性という理由を書くだけでは高い評価は得られない。なぜなら、900条と民主制がつながっているとは、常識的には考えられないからである。その場合には、例えば非嫡出子は、社会的少数者であり、民主主義の正常な過程に委ねていたのでは、国会における権利の保障は期待しにくい、と追加説明して、はじめて論理的整合性が得られることになる。具体的な数値を挙げれば、わが国の場合、社会の中における法律婚の比率が非常に高く、したがって、非嫡出子は全人口のせいぜい1%程度に過ぎない、といわれる。そのため、世論調査では、非嫡出子の相続分を改めるべきではないとする意見が多数を占めているが、このような消極姿勢は、非嫡出子が、その様に社会的少数者に過ぎないことに起因しているといわれる(例えば久貴忠彦「非嫡出子の相続分に関する大法廷決定をめぐって」ジュリスト1079号51頁参照）。このように、論文で理由を書くにあたっては、単に機械的に基本書を受け売りするだけでなく、問題特有の論点との結びつきにも意識を配って欲しい。

　14条後段列挙事由が単なる例示と考えた場合の審査基準であるが、最高裁判所は一貫して狭義の合理性基準を採用している。本問と密接な関係のある非嫡出子相続分合憲判決は、次のように述べている。

　これに対し、14条1項後段特別意味説の場合には、学説の多様性に対応して、大変基準が錯綜している。一般的には次のような三分説を採用していると考えられる（例えば戸波江二前掲書195〜196頁参照）。

　これに対し、芦部信喜は次のような基準による三段階審査を主張する（以下の括弧内の数字は、芦部信喜『憲法学�V　人権各論(1)』有斐閣1998年刊の頁数である）。

　これ以上、学者ごとの使い分けの基準を並べるとこれも煩雑になるばかりなので、この2例で打ち切るが、この2例だけを見ても、かなりのばらつきがあることが判ると思う。そして、ここでは説明の手を抜いているが、この3分類の基準は、それぞれ理由があって行われている。だから、諸君としては、この場合に適用される審査基準を単に述べるだけでは駄目で、平等権に関する審査基準体系全体を説明し、かつそれぞれの分類では、どういう基準をどういう根拠で使用するのかを、理由を挙げて説明しないと、合格点には届きにくいことは判ってもらえると思う。

（五）　非嫡出子の相続分差別と14条

　14条後段列挙事項特別意味説に立つ場合には、個々の列挙事項の意味がきわめて重大になる。嫡出子は生まれによる差別である。例えば、芦部説の場合、この生まれによる差別を、門地という言葉で理解する場合には厳格な審査基準の対象となる。それに対して、社会的身分という言葉で理解する場合には厳格な合理性基準の対象となる。

　なお、判例は、社会的身分について「人が社会において占めている継続的な地位」と理解する（昭和39年5月27日大法廷判決）。東京高裁平成6年判決は、これに基づいて「嫡出子か嫡出子でないかは、本人の父母が法律上の婚姻関係にあるかどうか、すなわち、本人を懐胎した母が妻たる身分を取得した後に出生したか否かによって決定される事柄であるから、子の立場からみれば、正に出生によって決定される一種の地位又は身分」という。14条の列挙を例示と解する立場からは、その程度の理解で十分といえるだろう。

　これに対して、14条後段列挙事項特別意味説を採り、かつ例えば戸波江二説のように社会的身分に該当する場合には厳格な審査基準を採用する、という場合には、何が社会的身分か、という点について、厳格な審査基準が妥当するという説得力を持つだけの、もう少し厳密な解釈を施す必要が生じてくるであろう。

　以下においては、この厳格な合理性基準を明確に採用した東京高裁平成5年違憲判決に沿って、事実認定の仕方について説明する。上述の14条後段列挙事項特別意味説の適用の結果、厳格な合理性基準を採用するという結論になった場合には、以下の説明に単純にしたがって考えてくれればよい。厳格な審査基準をとるという結論になった場合には、以下の説明に、「やむにやまれぬ公共的利益」という要素を加えて考えてくれればよい。

先に述べたとおり、本条の立法目的は、基本的には意思主義の補充に過ぎない。これに対して、最高裁は、原則的に法律婚主義を採ることから、非嫡出子が差別されることも正当化されると説いた。この点に関しては東京高裁は折衷的な見解を述べた。

　このように、具体的な差別を行っているか否かという以前の問題として、非嫡出子という概念を、わが国法制が維持していること自体が、国際的な非難の対象となっていることを、諸君は承知している必要がある。児童の権利条約2条1項は、次のように定める。

　この条約の、批准各国の履行状況を監視する権限を有する、国連児童の権利委員会より、わが国は、2004年2月26日に、本条約に関して、次のような勧告を受けている。