YはA県の県知事である。

　近年、Yの支持率がA県内において下がる傾向があることから、Yは、このまま支持率の低落が続けば、次回の県知事選挙では、落選の恐れがあると考えた。そこで、支持率のテコ入れ策をいろいろ検討した。A県下には、神秘的なたたずまいを見せる湖をご神体とするB神社があり、県民の中に少なからぬ信者がいる。Y自身はまったく宗教を信じていないため、従来宗教団体に向けた活動を行っておらず、前回の選挙では、その関係の票が全く得られていなかったが、いま仮に、B神社の信者の票を確実に取り込むことができれば、劣勢を挽回できるという結論に達した。

　そこでYは、毎年秋に行われる同神社の最大の祭事である例大祭に際して5000円の初穂料を県知事交際費から支出して奉納し、その事実を積極的に県下にアッピールした。また、同神社の信者の反発を買うことを恐れて、他の宗教団体にはそうした支出は一切行わず、そのこともまた、積極的にアッピールした。

　そうしたところ、それまでB神社の信者ではなかったA県民の中に「知事が初穂料を奉納するほどの神社だから、さぞ霊験あらたかなのだろう」と考える者が現れた結果、B神社へお参りをすることが、県内である種のブームとなり、同年の参拝者数は例年の倍以上になった。

　これに対し、A県民であるXは、地方自治法242条に従い、A県監査委員に対し、Yの公金支出は憲法20条3項および89条に違反しているとして住民監査請求を起こした。しかし、監査委員Cは、Bは自然の湖を畏敬崇拝するだけで、何ら教義や経典を持つものではないため、そもそも宗教とは言えないこと、また、仮にBが宗教団体であるとしても、Yの意図が政治的なもので宗教目的でないこと、奉納額が5000円という少額であるため、Bの活動に対する経済効果も無視できるほど小さいこと、YはBと、初穂料を奉納したことを除けば特に関わりを持っていないことを理由として、問題はないと結論し、Xにその旨を通知した。

　そこで、Xは、同法242条の2に従い、Yに対し、今後における初穂料支出の差し止めと、既に支払った初穂料相当額の損害賠償をA県に支払うことを求めて住民訴訟を起こした。

(1)　Xの訴えの、憲法上の問題点について論ぜよ。

(2)　Yが、宗教票を掘り起こす目的から、B神社だけでなく、県内のすべての宗教団体に対して、知事交際費から、初穂料、献金その他、それぞれの宗教団体の用語に従った寄付を、一律に5000円ずつ行った場合に、Xが訴えを起こしたとした場合については、（１）と結論が変わるか否かを論ぜよ。

類題1

　公立Ａ高校で文化祭を開催するにあたり、生徒から研究発表を募ったところ、キリスト教のある宗派を信仰している生徒Ｘらが、その宗派の成立と発展に関する研究発表を行いたいと応募した。これに対して、校長Ｙは、学校行事で特定の宗教に関する宗教活動を支援することは、公立学校における宗教的中立性の原則に違反することになるという理由で、Ｘらの研究発表を認めなかった。

　右の事例におけるＹの措置について、憲法上の問題点を指摘して論ぜよ。

（平成10年度司法試験問題）

類題2

　Ａ市は、市営汚水処理場建設について地元住民の理解を得るために、建設予定地区にあって、四季の祭を通じて鎮守様として親しまれ、地元住民多数が氏子となっている神社（宗教法人）境内の社殿に通じる未舗装の参道を、２倍に拡幅して舗装し、工事費用として１００万円を支出した。なお、この神社の社殿に隣接する社務所は、平素から地区住民の集会場としても使用されていた。Ａ市の右の措置について、憲法上の問題点を挙げて論ぜよ。

（平成4年度司法試験問題）

　つまり、すなわち、目的効果基準とレモンテストは、単に第3の過度の関わり合いという要件が落ちているという以上の、異なる基準なのである。そして、愛媛玉串訴訟判決は、政教分離における審査基準を、従来の目的効果基準から、レモンテストに切り替えた、という意味で、きわめて重大な判例変更なのである。だからこそ、大法廷を開く必要があったと理解してほしい。

　この判例変更がもたらした答案構成上の影響は、きわめて大きい。山元一の指摘するとおり、目的効果基準では、二つの要件のいずれにおいても違憲という結論が出て、始めて全体として違憲と結論を下すことができる。それに対し、レモンテストでは、三つの要件のうち、どれか一つについて違憲と結論が出れば、それで違憲という答えが確定する。実際、愛媛玉串判決では、第3の過度の関わり合いという点についてだけ検討して、違憲という結論を導いているのである。つまり、津市地鎮祭判決当時の予備校本などにしたがって、三つの要件のそれぞれについて違憲か合憲かの議論を書いたりすると、その書き方自体で減点されかねないことになる。

　これに対して、わが国の神道の本質は「超自然的、超人間的本質（すなわち絶対者、至高の存在等。なかんずく、神、仏、霊等）の存在を確信し、畏敬崇拝する心情と行為」（「」内はいずれも津市地鎮祭名古屋高裁昭和46年5月14日判決から引用）であるにすぎない。

　このように、欧米流の宗教概念と大きく懸け離れたところに神道が存在するために、神道非宗教論、すなわち「いわゆる国家神道または神社神道の本質的普遍的性格は、宗教ではなく国民道徳的なものであり、神社の宗教性は従属的、偶然的性格である」(戦前における政府の公式見解)という主張が容易に導かれる。明治政府は、このことを更に強調するために、神社に対して宣教活動と葬儀の実施を禁ずるという取扱いを行う。もっとも、神道においては、江戸後期の国学者平田篤胤（1776年〜1843年）がにわかに宗教性を付与するまでは、宣教活動をすることはなかったし、葬儀を実施したことがなかったから、これはむしろ平田国学による影響を除去して、本来の姿に戻したと言って良い。以後、明治憲法下において、行政的には神社は非宗教として取り扱われることになる。

　他方、旧憲法28条は、一般に信教の自由の保障を行ったが、この条文からは法律の留保条項がはずされており、代わりに、信教の自由に優越するものとして「安寧秩序ヲ妨ケス及臣民タルノ義務ニ背カサル限ニ於テ」という制限を伴つていた。そこで、安寧秩序や臣民の義務に抵触すると解された場合には、法律を要せず、警察命令によって取り締まることが可能と解釈されていた。これを受けて、行政監督が厳しく実施された。

　しかしながら、このような事態は、第二次大戦の終了とともに一変した。昭和20年12月15日、連合国最高司令官総司令部から政府にあてて、いわゆる神道指令（正式には「国家神道、神社神道ニ対スル政府ノ保証支援、保全、監督並ニ弘布ノ廃止ニ関スル件」）が発せられ、これにより神社神道は一宗教として他のすべての宗教と全く同一の法的基礎に立つものとされると同時に、神道を含む一切の宗教を国家から分離するための具体的措置が示された。

　現行憲法20条が、通常の欧米型の宗教との関係であれば何よりも問題とされる宣教活動を拒否する自由を問題とすることなく、一足飛びに「宗教行事への参加を強制されない(2項)」と規定しているのは、わが国神道が宣教活動を行うことなく、一般人に宗教行事への参加を求めるという特殊性に鑑みてのことである。

　今ひとつの問題となるのが、「教」という部分が教会（宗教団体）を意味するのか、それとも宗教を意味するのかという点である。欧州においては、一般に、国家と教会の分離（separation of Church and State）が、政教分離という用語の下においては問題とされている。その場合、国家は特定の教会（宗教団体）に有利にならない限り、宗教活動を行うことは何ら問題にはならない。すなわち、国家の非宗教性は、ここでは要求されない。

　これに対して、わが国では、国家と宗教の分離（separation of Religion and State）を意味する、と解するのが、国家と教会の分離だと主張する若干の異説はあるが、通説・判例である。

　しかし、異説があるということは、これが論点だと言うことであり、したがって、こう述べるには、根拠が必要である。通説・判例であるということは、理由付けはそうくどく書く必要はないということを意味するだけで、書かなくてよいということではないのである。さらに、ここで注意しておく必要があるのは、憲法20条1項は明確に宗教団体について述べ、また、89条前段は、公金の支出等を禁ずる対象として「宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持」ということを上げている点である。一般に、89条前段は20条3項の財政的表現と説かれるが、条文上は明らかに、国家と教会の分離を定めているのである。さらに、継受法解釈からすれば、米国法は国家と教会の分離だという点も、通説・判例にとって不利な点である。ありがたいことに、しかし、そうしたことを根拠に国家と宗教団体の分離だと主張する説は少数説だから、諸君が通説的立場に依る限り、あまりくどく反論を書く必要はない。それでも、基本的なポイントは押さえておかねばならないので、いきなり論拠について説明する前に、世界各国における政教分離には、どのような形態があるのか、という点から見ていくことにしよう。

　国家と教会（宗教団体）の分離に限定しても、各国で、かなり異なる制度が見られる。それを行う政治的動機により三つに分類することができる。それは部分的分離主義、完全分離主義及び敵対的分離主義である（この分類方法は、田中耕太郎『教育基本法の理論』有斐閣昭和36年刊、534頁以下に準拠している。）。

　ドイツの場合、信仰の自由は基本法4条において明確に保障されている。しかし、同7条3項は「宗教教育は、宗派に関わりのない学校を除いて、公立学校においては正規の授業科目である。宗教教育は、国の監督権を妨げることがなければ、宗教団体の教義にそって行われるものとする。いかなる教師も、その意思に反して宗教教育を行うことを義務づけられるものではない。」と定める。この結果、公立学校において正規の授業科目として、その児童の信ずる宗教教育が行われている。仏教など、その学校の校区内に居住する信者の数の少ない宗派の児童や宗教を持たない児童については、その時間には倫理教育が行われている。

　さらに、同140条は、ワイマール憲法136条〜139条および141条の規定は「この基本法の構成要素である」と宣言している。要するに過去の憲法の一部の条項がそのまま現行憲法の一部となっている。この条項のうち、特に注目する価値があるのが、137条である。同条5項は「宗教団体は、従来公法上の団体であった限りにおいて、今後も公法上の団体である」とし、これを受けて6項は「公法上の団体たる宗教団体は、市民的課税台帳に基づき、ラントの法の規定の基準にしたがって、課税する権利を有する」と定める。要するに、教会は、教区民から教会税を徴収する憲法上の権利を有しているのである。

　米国の場合、政教分離とは、国教の禁止を意味する（米国憲法第1修正「連邦議会は、国教を樹立し、または宗教上の行為を自由に行うことを禁止する法律〈中略〉を制定してはならない」）。そして、この国境樹立の禁止を確保するための手段が、政教分離である。その結果、国家と宗教団体の分離で十分ということになる。だから、議会、裁判所、軍隊等には公務員としての地位を有する聖職者を置き、その施設内で、施設を利用して、その庇護の下に宗教活動を行う自由を認める。大統領就任式や国葬など主要な国家儀式はすべてキリスト教式で行われていることは広く知られているとおりである。

　フランスの場合、国家の非宗教性（Laicite de l'Etat）ということがいわれる。革命によって生まれたフランス共和国の政教分離はきわめて先鋭的で、すでに1886年の時点で「宗教を排除した義務教育」や「教師の宗教的中立義務」に関する法律を制定している。1790年以降の第1共和制下においては、徹底的な宗教弾圧が行われた。すなわち教会財産は国有化され、修道院は当初統廃合され、後に解体された。従来聖職者であった者は、当初は公務員とされたが、後には聖職の放棄と妻帯の強制が行われた。これにより、3万人以上の聖職者が国外に亡命し、ほとんどは王政復帰後にも戻らなかった。

　1789年のフランス人権宣言には信教の自由の保障条項はなく、その後1791年に制定されたフランス最初の憲法以降、今日の第5共和制憲法に至るまで、信教の自由の保障規定はない。現行第5共和制憲法において信教の自由に関わりのある唯一の規定は第1条「フランスは、不可分の非宗教的、民主的かつ社会的な共和国である。フランスは出生、人種または宗教による差別なしに、法の前の平等を保障する」という文言のみである。

　現在においても、敵対的政教分離が生きていることは、2004年にフランス議会が「公立学校における宗教的シンボル禁止法」を圧倒的多数で可決した点に端的に見ることができる。これは広くは宗教を理由とした公共ルール違反を認めるべきではないとの問題意識に立っているが、直接には、公立学校でイスラム教徒の女性がスカーフを頭に着けていることを禁止するものである。この法律は2004年9月に施行されたが、10月には早くも頑としてスカーフをはずさずに公立学校に登校した12歳及び13歳の女生徒が、この法律に基づき退学処分となった。なお、同様の制度をトルコでも採用している。

　宮沢俊義は、この国家の非宗教性を「宗教をまったくの『わたくしごと』にする必要がある」から、と説明している（『憲法�U』新版、355頁）。なぜそうする必要があるかというと、「明治憲法の政教一致主義の下で信教の自由がまったく否定されていたことにかえりみ、かような国家の非宗教性または政教分離を採用することにした」と説明する。国家と宗教の分離と解する根拠について言及している教科書では、一般にこのような戦前との決別を理由としてあげている（例えば長谷部恭男『憲法』第2版196頁、浦部法穂『憲法学教室』全訂第2版137頁等）。

　私見によれば、次の点が決定的な理由となる。すなわち、わが国信教の自由の、諸外国に比べての大きな特徴は、憲法20条２項が宗教行事への参加強制の禁止を規定している点に端的に示されるとおり、明確に宗教を信じない自由を予定している点にある。これは米国憲法第１修正が、国教の禁止という形で信教の自由を保証しているのにとどまる点と大きな違いである。

　わが国において、無宗教の自由の尊重される理由は、キリスト教諸国やイスラム教諸国等と異なり、各種の宗教が多元的、重層的に発達、併存してきているために、特定の宗教が国民の日常生活を規制する機能が低下し、ひいては宗教を有しない者の数が非常に多くなっている点に求められるであろう。宗教行政を所轄する文化庁が毎年、刊行する『宗教年鑑』をはじめ各種統計資料にも、各宗教教団から提出された宗教別信者数の総合計が、2億1600万人と日本の総人口の1.8倍にもおよぶ数値が示されている。他方で、世論調査で、「あなたは何か、信仰とか信心とかを持っていますか」と聞いた場合の回答では、無宗教と答える人の割合は確実に70％を超えるのである。

　これに対して、例えば米国では、無宗教者はほとんどいない。次の表には、全米人口に対してわずか0．3％の比重しか持たない宗教までが載っているが、無宗教は載っていない。すなわち、無宗教というのは、米国においては、このような統計レベルでは現れてこないほどの少数者である。したがって、すべての宗教を等しく有利に扱うことにより、信教の自由の保護が事実上可能なため、国家と教会を分離すれば十分であって、国家から宗教までも排除する必要はない。その結果、すべての宗教団体に、等しく特権を与え、若しくは公金を支出する行為は、米国では、政教分離原則違反とはならないのである。

出典：Yearbook of American and Canadian Churches 2002

　このように理解した場合、20条1項で宗教団体に対する特権の付与を禁じ、あるいは89条で公金等の支出を禁じたのは、きわめて厳格な禁止を意味するものと理解しなければならない。後に説明するレモンテスト、エンドースメントテストの使用にあたり、注意するべき点である。

　人権説は、主として第１と第２の批判の上に立って、信教の自由の保障は、政教分離を行わない限り、不可能であるから、信教の自由と政教分離は統一的に理解されなければならないと説く(芦部信喜)。このように、政教分離原則自体が人権であるなら、政教分離原則違反の事態が発生すれば、常に誰でも違憲訴訟を起こせそうに思える。しかし、芦部信喜は、「政教分離原則と狭義の信教の自由とを統一的に解するといっても、政教分離原則の違反を理由として（住民訴訟による場合は格別）直ちに違憲訴訟が一般的に認められるわけではない。」（芦部著『演習憲法』有斐閣新版82頁）と述べているので、現実問題として、制度的保障説とどれだけ違うのか、不明なためである。芦部説を採って論文を書く人は、ここに紹介した演習憲法のほか、『憲法判例を読む』（岩波書店）その他を併読して、自分なりの説明を確立するように努力してほしい。教科書レベルの記述では、論文としては不十分である。

　佐藤孝治は、上記の第３の点を重要な根拠として、政教分離は、特定制度の不存在が保障されている、とする（佐藤幸治『憲法』第三版498頁参照）。その指摘するところによれば、本来ドイツのカール・シュミットが主張した制度的保障説は制度の積極的な創設に関わるものであって、政教分離のように特定制度の不存在にかかるものではないとする。その上で、政教分離原則は、「個人の信教の自由の保障を完全なものにすることに向けられた制度であり、その内容は憲法上明示されており、その明示したところに従って公権力を厳格に拘束する」ものと解する。

　佐藤幸治自身は、「制度としての人権」という概念を有しているが、政教分離に関しては、そのような理解ではなさそうである。制度的保障と同様の、客観的制度として把握しているように思われる。したがって、制度的保障説との差異は、政教分離を、制度の現状の保障（Status-quo-Garantie）を行うと把握していると理解することが許されるだろう。すなわち、単に制度の中核ばかりでなく、憲法がいう政教分離に相当する制度のあらゆる面において絶対的不可侵を保障したものと解しているのである。

　しかし、このように主張するときは、後に述べる、分離の限界という困難な問題とぶつからざるを得なくなる。そこで、佐藤は、１項及び２項に言う宗教と、３項の宗教とでは、概念の内容が異なると説くことで、これを解決しようとする。すなわち「前者の『宗教』は広く解するべきであるが、後者の『宗教』は、何らかの固有の教義体系を備えた組織的背景を持つものと解される」（佐藤500頁より引用）。したがって、佐藤説に従った場合にも、本問では、監査委員Cが主張するとおり、宗教性が否定されることになる。但し、その根拠として、佐藤は「不合理な結論が導かれるから」ということしか上げていない。このような記述では、諸君の論文では合格点をあげる訳にはいかないので、佐藤説を採る場合には、この点についての補完を自ら試みなければならない。

　戸波江二は、佐藤と同じく上記第3の点を根拠として、制度的保障と解するのを拒否し、客観的禁止原則という（戸波『憲法』新版、ぎょうせい刊129頁参照）。この客観的禁止原則については、同書228頁で次のように説明している。

　これだけではちょっと判りにくいので、もう少し補足して説明すると次のようになる。第一に「客観的」とつけたのは、上記権利説との違いを強調する趣旨なので、この付加語は本来は必要ではない。「禁止」とは、政教分離原則が国家が宗教と結びつき、あるいは宗教に関与することを禁止した、という意味である。例えば憲法9条が、「戦力は保持しない」とする規定は、国家が戦力を保持することを禁止した規定だが、それと同じように憲法20条3項を理解する。ここで「原則」としたのは、制度的保障との区別を強調する意味である。すなわち、制度的保障の観念は、前述のとおり、本来、特定の制度があって、それを特別に憲法上保障した規定をさす。政教分離原則は、先に制度的保障の問題点として指摘したとおり、国家に対する禁止規定であって、保障されるべき特定の制度をもたないと考えるので、この表現になるのである。例えるならば、制度的保障説は、餡ドーナツみたいなもので、中心にある餡の部分が保障されていると考える。それに対し、禁止原則説は、真ん中に穴の開いたドーナツみたいなもので、真ん中の穴を何かで埋めることが禁止されていると考えるのである。

　この考え方は、制度的保障という言葉を使用しない点を除くと、通説の理解ときわめて近い。というより、通説で、制度的保障という伝統のある言葉を使用することから発生する弱点を、客観的禁止原則という表現によってカバーしている点を除くと、通説の理解とほとんど違いがない。その意味で、現在存在する説の中ではもっとも妥当性の高い説と私は考えている。その場合、上記1及び2の弱点をどうカバーするかが問題となる。この点は、通説である制度的保障説でも同じことなので、項を改めて次に併せて説明する。

　上述のとおり、権利説ないし制度説には十分な説得力がないと思われるので、制度的保障説ないし客観的禁止説に依拠して書くのが、学生の論文としては無難である。その場合、上記問題点の特に1及び2についての説明方法として、多くの論者の賛同を得ているのは、戸波師の説くところである。

　それによれば、通常、制度的保障説で最大の問題点と指摘されることの多い、何が制度の不可侵の核心（本質的内容）か、を決定するのは、理論そのものの問題ではない。「本質的内容をどのように確定するかという問題がそもそも優れて実践的な解釈問題であって、本質的内容の広狭は究極的には解釈者の価値判断によって定まる。」そして、このように本質的内容の範囲がこの理論自体から論理必然的に導かれないとすれば「結局のところ、いかなる立法が制度的保障の本質的内容を侵して違憲となるかの判断にあたっては、実は、制度的保障の理論は何の役にも立っていないことを意味する。」では、制度的保障理論の意義はどこにあるかといえば、それは制度的保障だとされる特定の憲法規定が人権を直接に保障する規定ではなく、一定の制度を客観的に保障する規定であることを明らかにする規定であることを説明する「一種の説明概念」にすぎず、「そこから何らかの具体的な法的帰結が導き出されるという意味での解釈論的道具概念ではない。」「最も重要なことは、制度的保障とされる憲法規定を個別に検討し、それぞれの法的性格をその規定の特質に応じて確定することである。」（「」内は、いずれも『筑波法政』7号掲載の戸波江二論文より引用）。

　この理論を政教分離に当てはめると次のようになる。制度的保障と把握することにより、はじめて「政教分離原則の侵害の有無は、憲法20条２項の宗教の自由侵害の有無と異なり、個人に対する『強制』の要素を必要としない。すなわち、国又は地方公共団体が行政主体になって特定の宗教活動を行えば、一般市民に参加を強制しなくとも、それだけで政教分離原則の侵害となる。政教分離に対する軽微な侵害が、やがては思想・良心・信仰といった精神的自由に対する重大な侵害となることを恐れなければならない」（津市地鎮祭、名古屋高裁判決より引用。）と解し得る。

　第２に、問題となった政教分離違反行為が、同時に特定個人の信教の自由を侵害する場合である。典型的には、殉職自衛官合祀事件（最大昭和63年6月1日＝百選100頁）がある。この場合、原告の殉職自衛官の妻の宗教的人格権の侵害を契機として訴訟が提起された場合に、その侵害の違法性に関する主張の一環として政教分離原則違反の主張を行うことができるのである。

　最高裁判所は、津市地鎮祭訴訟で、目的効果基準を導入した。すなわち、最高裁は、20条３項の国の行為を、次のように定式化した。

　本問において、監査委員Cは、この見解にしたがったのである。あるいは、佐藤幸治の制度説にしたがったと考えても良い。

　それに対して、神道は「超自然的、超人間的本質（すなわち絶対者、至高の存在等。なかんずく、神、仏、霊等）の存在を確信し、畏敬崇拝する心情と行為」（「」内はいずれも津市地鎮祭名古屋高裁昭和46年5月14日判決から引用）であるにすぎない。本問におけるB神社は、その典型的な例である。このような本来的な神道は、基本的に教義を持たないから、それを「布教、教化、宣伝等の活動」をすることはあり得ない。もちろん、神道であれば必ずそうだ、というわけではない。そうした欠陥を、是正しようという試みは行っている。例えば仏教の教義を借りてして、神道の教義とした本地垂迹説、逆本地垂迹説などがそれである。しかし、明治元（1868）年に、神仏判然令が出されて神社付属の社僧は復飾させられ、宮寺制は解体して、このような神仏習合体制は終わりをつげた。だから、今日における普通の神道を前提とする限り、目的効果基準を採用すれば、自動的に基準該当性が否定されるという結果を招くのである。

　この目的効果基準を、往々にしてレモンテストそのものと書く諸君があるが、冒頭に紹介した山元一の述べたとおり、それは間違いである。最高裁判所の使用した目的効果基準は、レモンテストと異なり、第1に、地鎮祭という事実行為に適用したものであり、第2に、過度の関わりという三番目の要件が切り捨てられたものであり、第3に、全てを満たして初めて違憲となるものである。

　愛媛玉串判決は、第1点は維持したが、第2点では変更し、過度の関わり合いという要件を加えた。さらに、第3点についても、3つの要件のいずれか一つで違憲となれば、全体として違憲となるとした。この第3の点については、愛媛玉串訴訟判決（最大平成9年4月2日）で、可部少数意見が

　ここでは、津市地鎮祭判決で問題となった地鎮祭と、例大祭を対比しつつ、宗教性は、本人の主観的意図ではなく、一般人を標準として決定することが述べられている。冒頭に指摘した基準の客観化の努力の一つである。だから、本問の場合、Yの主観的意図が選挙目当てであるか否かなどは問題にはならず、一般人がどう受け取るかが問題点となる。

　しかし、本判決で最大のポイントは、目的効果基準から一歩踏み出して、過度の関わり合い（entanglement）を要件として認め、さらに過度の関わり合いが存在しているか否かの判断基準として、エンドースメントテスト（Endorsement test）を導入した点にある。換言すれば、この点を述べない限り、今日において、政教分離原則に関する論文は、合格レベルに達しない。

　ここで使われている"endorse”とは、本来、手形などの裏書きの意味であるが、それと同様に、国が特定の宗教団体を積極的に支援する姿勢を示すことにより、その特別性を保障する否かを、政教分離の重要な要素として把握する、という考え方である。この理論は、米国最高裁判所のLynch v. Donnelly(1984)判決での同意意見の中で、オコナー判事が提唱し、Wallace v. Jaffree(1985)判決で発展させた基準である。その内容は、過度の関わりがあるか否かを判断するためのテストとして「宗教を是認または否認するメッセージを政府が送っているかどうか」、すなわち「その宗教を信じない者に、その者達がよそ者であり、政治共同体のまったき構成者ではないとのメッセージを送り、信仰者に、仲間内の者であり政治共同体で優遇されるとのメッセージを送る」者であるかどうかを基準として、政教分離原則違反か否かを判断するというもののである。

　この文章が頭に入っていれば、本問のYの行動が、この記述とぴったり噛み合っており、まさにその特定宗教への関心を呼び起こしていることにも、容易に気がつきうるであろう。要するに、小問１に関しては、愛媛玉串判決の論理をそのまま適用すれば、違憲という結論が導かれることになる。

　この判断の決め手となったのは「県が他の宗教団体の挙行する同種の儀式に対して同様の支出をしたという事実がうかがわれない」という事実であった。したがって、小問（2）のように、県が他の宗教団体の挙行する同種の儀式に対して、すべて等しく同様の支出をしたという事実が明確に存在する場合には、愛媛玉串判決の論理の限りでは、上遠野関わり合いは無いのであり、したがって合憲という結論が下されることになる。

　この戸波江二の議論の後半、すなわち、レモンテストとは別に国家行為の宗教性を判断するならば、「特定の宗教団体との間にのみ意識的に特別のかかわり合いを持った」ことが問題なのではなく、およそ、宗教との間に特別の関わりを持ったことが問題であり、それが特定の宗教団体かすべての宗教団体か、もしくは、特別の関わり合いであることが意識されているかいないか、というようなことは何ら重要性を持たない、と言わざるを得ないのである。そのように考えた場合には、小問(2)に関しても、やはり違憲という結論が導かれることになる。