甲斐素直

問題

［はじめに］

　従来、職業の自由は、営業の自由と組み合わせて議論されることが多かった。そして、営業の自由は、経済的自由権であることが明らかであるところから、学生諸君は、職業の自由までが経済的自由権であることを疑わない傾向がある。

　しかし、弁護士活動というものを考えてみれば、それがいわゆる営業というものに属さない、極めて精神性の高い活動であることは明らかと言えるだろう。もちろん、職業であるかぎり、生計を立てるための資を得る活動という要素はある。しかし、本問の中心テーマである強制加入制度は、弁護士会の自治を認め、その限度で国家の干渉を排除することによって、弁護士活動の自由を確保することを目的とするものである。

　これが、単なる経済的自由権であれば、国家として積極的に国民の福祉のために介入することが認められるか否かが問題になり、一般の人に対する影響が少ない職業ほど、国家の介入が少なく、影響が大きくなるにつれて、積極介入が肯定されるという構造をとるはずである。ところが、弁護士の場合には、弁護士活動が重要であるが故に、国家の介入を極力排除するという要求につながっていっているのである。だから、普通の職業の自由に対する規制の理論を当てはめると、うっかりすると逆方向の結論に引っ張られかねないところがある。従来からの営業と結びついた職業の自由の理論をそのまま使いつつ、結論として、弁護士会の強制加入を肯定するという論理を導こうとすると、下手をすると、完全な論理破綻を起こしかねないことが、理解できると思う。一体、強制加入や懲戒権を肯定する論理は、どのようなアプローチから導かれるのだろうか。闇雲に、職業の自由の手慣れた論文を書き始める前に、その点を考えてみることが、正解を得る上で大事である。

　答えとしては、こうした非営利的な職業については、むしろその精神的自由権としての側面を重視しなければならない、ということである。同様のことは、僧侶や大学教授という職業についてもいうことができる。僧侶の場合には、国家の干渉を排除し、僧侶の任免等における宗教団体の自律を認める論理は、部分社会論を通して構築され、教授における同様の問題は、大学の自治の論理を通して認められるので、説の外見は大きく異なる。しかし、弁護士の場合との共通の要素として、その職業の非営利性＝精神的自由権性を考えることができるのである。

一　強制加入制度について

　ここで述べていることは、諸君が論文に書く必要のあることではない。しかし、ここに述べたことは知っておかないと、論文における論理の流れに影響すると思われるので、まとめて説明しておくのである。

　このような強制加入制度は、南九州税理士会事件や群馬司法書士会事件でも知られるとおり、弁護士会以外にも、公証人会、弁理士会、司法書士会、土地家屋調査士会、税理士会、行政書士会、水先人会及び公認会計士協会について、とられている。これらは、まとめて、公共的専門職能団体と呼ばれる。強制加入制については、明治憲法下においては、今日では任意加入団体になっている医師会、歯科医師会、獣医師会、薬剤師会等にもそれが認められていたなど、今よりはるかに広範に採用されていた。

　当時いわれた理由は、その職業の公共性、倫理性が強いため、同業者間の自主的規律による職業倫理の維持が必要とされたこともさることながら、国家による監督・取締りを行う上で、強制加入制が有効と考えられたためといわれる。例えば、弁護士会の場合にも、検事・検事正の監督下に存在しており、現在の様な自治権は存在していなかった。

　他の職能団体の場合には、強制加入制をとっていても、その意味では自治権が弱い。例えば司法書士法の場合には、次のように定められている。

　弁護士会からの退会命令が、主務官庁による業務の禁止命令に匹敵する効力を持つ弁護士法の規定の強力さが理解できると思う。

二　「職業選択の自由」に関する規定と学説の沿革

（一）　明治憲法下における規定と学説

と解説していた。すなわち、伊藤博文の意図では、居住、移転の自由を保障することにより、営業の自由を保障することを目的としていたのである。

　したがって、すくなくとも明治憲法の起草者の意図においては、職業選択の自由と居住移転の自由は何れも保障対象とされていたことが明らかである。また、営業の自由は、職業選択の自由の一環ではなく、居住移転の自由の一環として認識されていたことも注目されるべきであろう。

　このことから、明治憲法下においても、営業の自由が臣民の権利として、保障の対象となるか否かについて議論の対象となった。積極的に否定する見解も存在していた。しかし、職業選択の自由そのものは余り活発な議論の対象とはならなかった。

（二）　戦後の学説の変遷

として、検討し、第一に人身の自由との関連が、第二に精神的自由権との結びつきが、第三に平等権の実現と直結していることが、最後に人格形成における重要性が、それぞれ指摘される。そして、結論的には単なる経済的自由ではなく、「民主制にとって本質的な自由という性格を合わせ備えている」と結論する。その結果、解釈に当たっても、次のように述べる。

　この論文は、その後の学説に二つの点で大きな影響を与えた。一つは、ここで取り上げた居住移転の自由を、単純に経済的自由として考える立場はこれ以後影を潜め、経済的自由と分類しつつも、それに一定の限界があることを承認するようになってきた。さらには、佐藤幸治のように、端的に精神的自由権に分類する学者も出現したのである。

　他方、この判決では、「職業は、ひとりその選択、すなわち職業の開始、継続、廃止において自由であるばかりでなく、選択した職業の遂行自体、すなわちその職業活動の内容、態様においても、原則として自由であることが要請される」として、職業選択の自由と遂行の自由を同一視した。先に述べたとおり、この点はそれ以前においてもほとんど異論のない点であったが、以後、確立した感がある。

（三）　ドイツにおける職業の自由

　ここで、目を海外に転じて、わが国憲法学に一貫して強い影響を与え続けたドイツにおける状況をみよう。

　本条で注目するべきは、職業の選択の自由と、職業の遂行の自由とを明確に分けて規定し、前者については絶対的な保障となっているのに対して、後者は法律の留保が付されている点である。同国でいわれる職業の選択とは、要するに、職業に就くという（就くことを断念することを含む）決定ないしその際に特定の職業を選択することを意味する、と判例上、理解されている。異なる職業の組み合わせることを選択する事も含まれる。さらに、職業を変更し、職業的活動を完全にやめるという決定も含まれる。

　その他のものが職業の遂行である。すなわち、すべての職業活動、特に、その活動の形式、方法、外延及び内容がここで保障される。この中には職業を示す名称の管理、個人の雇用、企業の創設と運営、職業に関する広告などが含まれている。

　そして選択権については法律の留保のない自由が保障されるのに対して、遂行権については、法律による留保が基本法上是認されている結果、憲法裁判所は、その法律による規制にも厳格な限界を引く必要があるとしつつも、職業の選択と、職業の遂行とで異なる制約に服することを承認する。すなわち、両者は一貫した複合概念であり、規制は両者に及ぶが、職業の選択権は、特に重要な共同体の利益のために、どうしても必要とする場合以外には規制し得ないのに対して、後者の場合には、共同の福祉を正当に考慮した結果、合目的的と認められれば規制しうるとされる。

三　職業の自由の意義

（一）　職業の自由の持つ二つの側面

　居住移転の自由、職業の自由ないし営業の自由に対する制約は、歴史的には財産権、特に所有権に対する様々な制約と並んで、封建体制の特徴をなすものであった。その結果、これらの自由の保障こそが、近代資本主義経済の法的前提条件であったのである。このことから、従来の通説は、職業の自由を、単純に経済的自由権と考えてきた。しかし、居住移転の自由について、その多元性が承認されるようになった今日、単純に職業の自由を、経済的自由権の枠内で理解することの問題性は明らかといえる。

　確かに、職業は「人が自己の生計を維持するために行う継続的な活動」（最高裁薬事法違憲判決から引用）であるから、その選択の自由は、今日における法的機能としていうならば、人の経済的生活の基盤を提供するものとしての意義を無視することはできない。

　しかし、このような理解には、次の二点で問題がある。

　第一の問題は、封建体制下における職業の自由の否定が、近代資本主義を阻む役割を果たしていた、ということと、職業が経済的自由の問題だということは、異なる問題であることが、正確に認識されていなかった点である。すなわち、封建体制下においては、職業の自由そのものが否定されていたのではなく、職業が身分によって固定されていたのである。例えば公務員に就くことができるのは武士に限定されていた。一方、武士が商業その他の活動を行うことは、原則的に禁じられていた。しかし、ここで武士とは職業ではなく、身分である。そして身分とは、原則として生計の手段ではなく、社会的な地位を意味していた。いかに微禄で、あるいは浪人した結果、武士としての報酬では生活できない者でも、武士は武士であった。ただ、そうした身分の固定が、各人の才能にしたがって人がその生活設計を立てる自由を侵害するために、間接的に資本主義の発展を妨げる機能を持っていたに過ぎない。

　第二の問題は、生計を維持するために行う継続的活動という意味における経済的自由としての側面は、実はあらゆる精神的自由権が共有している、ということを軽視している点である。今日、表現活動の大半は、職業的な文筆家によって行われていることに疑問のある者はいないであろう。だからといって、それらの者による表現の自由を、経済的自由権と考える必要はない。あるいは、学問の自由から導かれる自治の主体である大学教員という身分が、自己の生計を維持するために行う継続的な活動ではないとして、無給で良いとする者があるだろうか。また、かつて国会議員は名誉職的に考えられ、献身的に活動すれば井戸塀議員となるのは必然であった。現行憲法においては、歳費が保障されることが特筆されており、それが生計を維持するための継続的活動としての意義を有していることは明らかである。しかし、だから被選挙権を経済的自由権に属すると解する者があるであろうか。同様に、僧侶・神官その他宗教活動にもっぱら従事している者にとって、それは確かに信仰活動ではあるが、同時に生計を維持するための継続的活動である面があることも否めないのである。

　このように考えてくると、職業の自由が、一般に生活の基盤を提供する、という性格を有することだけを根拠に、それを経済的自由権と位置づけることは誤りであることは明らかである。ある人権が精神的自由権に属するか、経済的自由権に属するかは、その自由を保障することの目的が、主として精神的側面に存在しているのか、それとも経済的側面に存在しているのか、により決定されるべきである。

　こうして、今日、判例は職業の自由を、単に経済的自由として把握せず、精神的自由としての側面も有する、両面性を持つ権利として把握することになる。人の職業は、「各人が自己の持つ個性を全うすべき場として、個人の人格的価値とも不可分の関連を有する（同じく薬事法判決より引用）」と考えられるのである。ここにおいては、先に紹介したドイツ憲法判例と同一の視点の存在が認められる。

　すなわち、人は、各人の人格の社会的表現の形態として、職業を選択するのである。多くの人にとって、それに対する経済的報酬の大小は、二次的問題である。自らが就きたい職業があれば、それに対する報酬の大小に関わりなく、選択するのが普通である。たとえば、民間企業に就職した方が多くの報酬が得られることを知りながら、毎年多くの学生が国家公務員試験の難関に挑んでいるのは、国民に奉仕することにより多くの価値を見いだしているからに他ならない。こうして、職業は、その人の人格の対社会的表現形態であることが明らかであるからこそ、職業に貴賤はないという建前にもかかわらず、一方で、あまり経済的には報われない職業が社会的尊敬の対象となり、他方、経済的には非常に有利な職業があまり重要視されないか、場合によっては蔑視の対象なるという、単に営利目的の活動であれば矛盾ともいえる現象が起こるのである。これらのことは、職業の自由は、本質的には精神的自由としての性格をも持つ権利であることを示している。

（二）　職業選択の自由の持つ特殊性

　職業の自由は、一般の精神的自由と明確に一線を画することのできる本質的特徴を備えている。すなわち通常の精神的自由は、経済的自由権に比べて、社会の他の人々の人権に対する影響の度合いが低い。例えば、その代表というべき「内心の自由」においては、その基本的消極性のゆえに、他の人々に影響を与える可能性が本質的にない。他の人々に影響を与えることを目的とする「表現の自由」の場合にも、個々の言論そのものを見る限り、それは通常は一過性のもので、持続的な表現形態をとらない。このため、その表現形態が平和的なものである限りにおいて、社会的影響をさほど重視する必要はない。この結果、従来認識されていた精神的自由権においては、社会的影響というものをほぼ捨象した形で、純粋にその自由権の保障を考慮することが可能であった。そこで、自由そのものを事前に抑制することは、原則的に禁止してもあまり問題は起こらない。例外的にそれが問題になる場合には、アドホックに衝突する人権相互との比較考量を行うことによって、その限界を決定すれば十分であった。博多事件取材フィルム提出命令や北方ジャーナル事件がその典型である。

　これに対して、職業の場合には、その持続性が非常に大きな特徴となって現れる。原則的には、それは積極的に社会にアクセスする形態をとる。このように長期に持続する社会的な活動の社会的影響の度合いは、一過性の対社会的活動が持つ社会的影響に比べて、極めて大きなものとなる。この結果、他の人々の人権との衝突の機会もそれだけ増大する。このため、一般の精神的自由権に比べると、比較にならないほど多くの場合に、その制限の可能性が考えられることになる。こうした持続的かつ定型的な対社会的アクセスにおいては、人権の衝突は、通常の精神的自由権と異なり、アドホックな基準では到底対応しきれない。そこで、その職業の定型性に対応した定型的な限界を構築する必要が生ずるのである。しかも、職業の自由の悪用が社会に対してもたらす悪影響を可及的に抑制しようとすれば、そこでは事前抑制が原則的に採用されることにならざるを得ない。

　そして、定型的な事前抑制が許容されるのであれば、そこで抑制の条件として要求される社会的害悪の発生も、抽象的な危険の発生で十分とされなければならない。通常の精神的自由権は、一般的に事前抑制を禁じているからこそ、個別の事件ごとに具体的な危険の有無の判断が可能なのである。このような、規制形態の大きな違いが、本条に特に「公共の福祉」文言が置かれている理由であると考える。

　どの限度で、職業の自由に対し、国家からの干渉を認めるかは、その職業の性格に応じて異なる。

　薬事法違憲判決において、最高裁判所は、この干渉を自由権そのものの内在的制約と把握する見解を述べている。

　先に紹介したドイツ憲法判例が述べているとおり、こうした複雑な問題は、到底一義的に決定することは困難であり、したがって、もっぱら立法者の決定するところとなるはずである。

　なお、この記述中、「公共団体の専業」とするところが、強制加入制を採用している弁護士会等の職能団体に妥当するわけである。

四　弁護士会の強制加入制度

　問題は、何故弁護士会に強制加入制が認められ、それを強力に支える懲戒権が認められたのか、という点にある。

　平成元年東京高裁判決は、次のように説明する。

　この文章のキーワードは、「弁護士の職務の公共性」という言葉であろう。しかし、職務の公共性は、現在は任意団体になっている医師会や薬剤師会についても間違いなく存在しているのであって、この表現だけでは、なぜ職業の自由に対するこのように大きな例外を認めたのかはさっぱり判らない。

　これらを総合すると、私は安本典夫の、次の主張が一番説得力があると考える。

　仮に弁護士会に強制加入制をとらず、かつ懲戒権を持たない場合には、冒頭に例示した司法書士会の場合と同様に、弁護士としての「品位を失うべき非行」があったか否かは、主務官庁としての法務大臣の決定しうるところとなるはずである。紛争の一方当事者となりうる国家によって、その出処進退を決定されることになれば、弁護士としての国からの独立性を確保することが、非常に困難になることは明らかであり、そこにこの制度の憲法学的合理性を認めることができる。

　そして、そこに根拠があるとすると、司法書士や税理士等に関して、何故強制加入団体である必要があるのか、という問題が、そこから逆に生じてくることになる。

五　違憲審査基準

　本問は、裁判問題として構成してあるから、答案の最後は必ず違憲審査基準論にならなければいけない。

　薬局距離制限判決は言う。

　くどくどと説明したとおり、職業の自由の、人格的発展の権利としての側面は、精神的自由権として意識されるべきである。同時にそれについて原則的に立法裁量を承認するとき、厳格な審査基準は妥当しない。したがって、中間審査基準となる。

　職業選択の自由に精神的自由権的側面が存在し、ただ、対社会的関係の大きさのゆえに、定型的に事前抑制が許容されている、と理解する場合には、この結論は、必然的なものである。すなわち「事前抑制たることの性質上、予測に基づくものとならざるをえないこと等から事後制裁の場合よりも広汎にわたり易く、濫用の虞があるうえ、実際上の抑止的効果が事後制裁の場合より大きい」（北方ジャーナル事件）ものを、定型的に許容した以上、止むに止まれぬ利益の立証を要求することはできないからである。換言すれば、特別の「公共の福祉」文言の存在が、国側の立証責任を定型的に軽減させていると説明することになる。こうして、職業選択の自由をめぐる判例は、その判決文中で、職業選択の自由を経済的自由の一種として明言しているにもかかわらず、精神的自由権としての側面を重視した論理を採用していると認めることができるのである。

［おわりに］

　このように、弁護士会の強制加入制及び懲罰権の存在は、弁護士活動の国家に対する対等性を確保する上で、欠くことのできない要件である。しかし、常に強調するとおり、特権が存在するところには、その反面としての義務の存在も忘れてはいけない。日弁連は、国家からの干渉を排除した分、対国民的にアカウンタビリティを確保する義務を負っていると言うべきである。そして、その観点から見た場合、日弁連の現状は必ずしも十分とは言えない。先に、司法制度改革審議会に最高裁判所が提出した見解を紹介したが、あの文章は、次のように続いている。