（一）　Xは、平成6年にホテルを建設し、今日まで一貫して経営に当たっている。これは比較的小さなホテルであったため、平成5年に建設計画を立てた時は、エレベータは、成人4人が乗るのが限度とされる小型のもので、身体障害者は泊めない計画だったので、身体障害者が介護者に車椅子を押してもらって乗ることは不可能なものであった。しかし、平成6年にハートビル法（正式には「高齢者、障害者等が円滑に利用できる特定建築物の建築の促進に関する法律」）が制定され、ホテルに代表される特定建築物を管理・運営している者には、身障者用の駐車場を設けたり、エレベータを車椅子で利用できるものにするなどの義務が課せられた。このため、Xは、建物の設計それ自体を見直し、エレベータを車椅子で利用可能な大型のものに変更して、着工せざるを得なくなった。このため、設計変更費用がかかった上に、工事費用も当初計画に比べて数千万円も余計にかかることとなった。

　そこで、Xとしては、ハートビル法のおかげで余計にかかった費用について、国に損失補償請求したい。なお、ハートビル法に補償規定はない。

（二）　Yは、平成3年にホテルを建設し、今日まで一貫して経営に当たっている。これは比較的小さなホテルであったため、当初設置されたエレベータは、成人4人が乗るのが限度とされる小型のもので、身体障害者が介護者に車椅子を押してもらって乗ることは不可能であった。しかし、Yは、身体障害者は泊めないこととしていたので、エレベータが小型であることは、当時は特に問題ではなかった。

　その後、平成6年にハートビル法が成立したが、同法では、既にできあがっているホテルに関しては、努力義務に過ぎなかったので、Yは特段の措置を講じなかった。

　平成18年にいたり、バリアフリー法（正式には「高齢者、障害者等の移動等の円滑化の促進に関する法律」）が制定された。これは、ハートビル法及びそれとは別に制定された交通バリアフリー法（正式には「高齢者、身体障害者等の公共交通機関を利用した移動の円滑化の促進に関する法律」）を一本化したもので、この成立と同時に、二つの旧法は廃止された。

　バリアフリー法では、身体障害者のための設備を設けることは単なる努力義務ではなく、「建築主等は、その所有し、管理し、又は占有する新築特別特定建築物を建築物移動等円滑化基準に適合するように維持しなければならない。」（14条2項）として、明確に義務化された。さらに「所管行政庁は、前条第一項から第三項までの規定に違反している事実があると認めるときは、建築主等に対し、当該違反を是正するために必要な措置をとるべきことを命ずることができる。」（15条1項）、「第十五条第一項の規定による命令に違反した者は、三百万円以下の罰金に処する。」（59条）として、その義務の履行確保手段までが用意されている。

　Yは、同法施行と同時に、所轄行政庁Zから、エレベータを車椅子でも利用可能な大きさに改造するよう行政指導を受けた。しかし、試算したところ、数千万円の支出が必要という計算になったので、指導に応じなかった。そこで、Zはバリアフリー法15条1項に基づき、正式に命令を発したため、Yは工事を余儀なくされた。Yとしては、このように大きな支出を余儀なくされたのであるから、損失補償を求めたい。なお、バリアフリー法には損失補償規定はない。

　X及びYは、ハートビル法及びバリアフリー法という法律によって、エレベータ工事を余儀なくされたのであるから、これは、適法な財産権の侵害と構成することができる。この場合には、憲法29条の損失補償としてとらえることになる。昔は、損失補償の問題は、29条3項さえ論じれば十分だった。なぜなら、1項・2項と3項は別の問題と考えられていたからである。

　しかし、今日の学説・判例は、29条の損失補償の問題を、1項・2項と3項との関連の中で理解している。その結果、これが論点となる問題では、答案構成は、いつでも、次のようにならねばならない。

(ｱ)　29条1項の財産権の意義を述べ、

(ｲ)　29条2項が制度的保障であり、その制度の中核として生活権を述べる、

(ｳ)　これを前提に、29条3項の補償の範囲を論ずる。

　損失補償というと3項の問題のはずなのに、なぜ1項の議論から始める必要があるのか、と疑問を感じる人もあるかと思う。それは、問題によっては2項で議論が終わって、3項まで届かないこともあるし、3項に届く場合にも、2項に関する理解で、補償範囲が大幅に変わるからである。この点を理解してもらうために、次のような例を考えてみよう。

　東京のような大都市の近郊で、はじめて市街化調整区域の線引きを行ったとしよう。その結果、市街化区域においては、1坪あたりの市場価格が100万円であったのに対して、それに隣接する市街化調整区域では1万円であったとする。この場合、運悪く市街化調整区域に入った土地を持っていたAは、資産価値の99％という莫大な損失を被る事になる。では、このような立法あるいは行政に対して損失補償を請求できるだろうか。29条3項だけからすれば、Aは、適法侵害により、明らかに財産的価値を失っているのだから、損失補償が受けられそうである。しかし、そのような損失補償を認めては、市街化調整区域という制度を導入する意味は失われるから、社会常識的にいえば、請求は認められない。この社会常識は、憲法学的にはどのように理論づけられるのだろうか。

　この問題については、3項をいくら睨んでいても答えは出てこない。簡単な答えは、29条2項により、財産権の内容は自由に法律で定めることができるからだ、ということなのである。つまり、市街化調整区域の土地所有権は、都市計画法の定めている限度でしか、財産的価値を有していないのだ、という訳である。

　しかし、そのように財産権の内容として自由な立法裁量権を（しかも事後的に）無条件に承認した場合には、今度は1項の財産権保障の意味が失われる。そこで、両者を調和する解釈を求める必要がある。このような問題意識は、29条に関するどんな問題でも持つべきであり、その下に、本問の答案構成は行われるべきである。これについては、幾通りかのアプローチがあるが、ここでは通説的な制度的保障説に沿って説明する。

一　29条1項と2項の関連について

　通説は、29条1項に二通りの意義を認める。第1は、個人が現に有する財産権を保障することであり、第2は、私有財産制という制度の保障と考えるのである。これは一つの矛盾である。個別具体的な人権を承認できる場面で、それよりも保障力の低い制度的保障概念を導入する必要はないはずだからである。

　その疑問への答えは第2項の存在である。財産権の内容を法律で定めるということは、財産権は法律の存在する限りにおいてのみ存在することが出来るという意味である。現に存在している財産権そのものを、法律によって廃止するということも、この規定の下では当然あり得る。例えば永小作権は、その歴史的使命を既に終えていると考えれば、廃止されても良いかもしれない。したがって、個人の現有財産に対する保障というのは、第一義的には行政や司法に対する保障の意味であって、立法に対する保障とは考えられない。

　それは資本主義だとする説がある（例えば、佐藤幸治は営業の自由を根拠に、資本主義を採用していると主張する＝佐藤『憲法』第3版566頁参照）。そう考えた場合には、本問に引きつけて見れば、ホテル事業における重要な資産であるエレベータの維持管理という財産権の自主的な行使が法律により侵害された以上、補償の対象となるはずである。

　現実の法制は、このような考えに則って定められている。例えば、相続税を例にとってみよう。日常レベルにとどまる財産の相続の場合には、大幅な控除が認められて、事実上非課税なのに対し、相続税率は累進制で、額が3億円を超える場合には50％の税が課せられる。どんな大金持ちでも、三代目には只の人になる、といわれる由縁である。それは、そのような巨額の資産は、人間としての価値ある生活を営む上に必要な物的手段の享有を超えていて、財産権として保護する必要がないために、相続税という法律により侵害可能であると判断されたことを示している。

高原賢治「社会国家における財産権」有斐閣『日本国憲法体系』7巻249頁

　佐藤幸治もこれを妥当とする（佐藤『憲法』第3版、566頁）。

　この考え方をとる場合には、Xの事業用財産は、日常必需財産ではないので、大きな財産に属することになり、それに対する規制は、制度の中核には属さないことになる。

長谷部『憲法〔第3版〕』新世社243頁より引用

　基本的には上記大きな財産・小さな財産と同様の考え方であるが、表現の明確性から最近はこちらをとる者が増えている。たとえば、野中他『憲法�T〔第4版〕』444頁（高見勝利執筆部分）、辻村みよ子『憲法〔第2版〕』284頁、小林孝輔他『基本法コンメンタール憲法〔第5版〕』212頁（中島茂樹執筆部分）も同様の見解を示す。生存財産は、「人間に値する生活財」（今村成和『損失補償制度の研究』676頁）と呼ばれることもある。私自身は、この最後の論文に従い、「生存財産」ではなく、「生活財」ということを好むが、単に用語法の問題に過ぎない。

　この議論の意味が判るだろうか。29条は、1項の財産権の限りでは経済的自由権の保障規定である。しかし、29条2項で、侵す事のできない制度の中核は、個人の生活財である（あるいは生存財産ないし小さな財産である）と考える場合には、それに属しない事業用財産権は、憲法29条の侵すべからざる中核に属する権利ではない。だから、法律の定めるところにより自由にその権利の内容を決定することができる。

　本問に即して言えば、Xの有するホテル営業という財産権の内容は、29条2項の文言に従い、法律によって内容を決めることが可能なのである。そして、国は事前にハートビル法という法律を制定しているので、憲法29条2項の定めるところにより、そもそもホテル営業権という財産権は、それらの法律に従った内容のものでしかない。

　したがって、Xとして、法律の定めるところにより、そうした規制がなければかかったであろう費用との差額を、29条3項により請求する余地はない、というべきである。

　このように説明すると、往々にして諸君は、この考えが絶対に正しいという誤解を持ち、こう考える理由をきちんと論文に書き込まない傾向がある。そこで、上記に示した通説的な考え方に対しては、様々な批判も存在していることを強調しておきたい。すなわち、無得造作に前提として置いた制度的保障という把握は妥当ではない、とする者は決して少なくない。例えば浦部法穂『憲法学教室〔全訂第2版〕』212頁は次のように批難する。

二　29条3項の要件

　小問(2)が、今説明した小問(1)と異なるのは、後発的な規制という点である。後からできた法律によって、それまで有していた権利の内容が変わった場合に、それによって発生した損失についても、事前に規制がかかっていた場合と同じように補償を求めることはできないのか、という問題である。

　29条3項の解釈として、天から声があったかのように、何の理由も付けずに「特別犠牲」と書く人がよくいる。しかし、論文は理由が生命である。このように重要な論点について、理由を付けない事は許されない。もちろん、29条3項の文言に、特別犠牲という言葉が入っていれば、話は別である。しかし、同項は、「私有財産は、正当な補償の下に、これを公共のために用ひることができる」と言っているにすぎない。条文の限りでは、私有財産を公共のために用いれば、常に補償がいるように読める。だから、特別犠牲という要件が必要だという説は、憲法の文言にない制限を理論で課しているものなのである。それがどのような理論なのか、という事を明確に書かない限り、論文として評価の対象にならない。

　まず、適法侵害の場合に、常に補償が必要だというのはナンセンスだ、というところから理解しよう。例えば、所得税を課するということは、課される人の財産権に対する適法侵害である。しかし、これに対して一々損失補償を認めていたのでは、課税の意味はない。このように、全ての人が（財産的能力に応じて）平等に負担している場合には、29条3項の適用を考える余地はないということが判るであろう。しかも、この場合、後から税法が新規に制定され、あるいは法改正になった結果、従前は非課税であった活動が課税対象になった場合でも、補償問題は起こらない、というのは社会常識的に理解できるであろう。問題は、それをどう説明するのか、ということである。

（二）　3項の規範的性格

　3項全体としての規範的性格については、大別すれば、立法指針説、請求権発生説及び違憲無効説が存する。

　しかし、少なくとも29条3項に関する限り、河川附近地制限令に関する43年最高裁判決により、直接憲法に基づいて補償請求がなしうることが認められた。これが請求権発生説である。これは諸君も知るとおり、立法の不作為に対する通常訴訟における解決手段である。これにより基本的人権の保障という観点から、補償規定が法定されている場合にも、その内容の違憲審査の道が開かれた。

　違憲無効説は、わが国では見あたらないが、ドイツにおける通説である。これは条文構造の違いに由来するものであるが、問題が多いため、ドイツ憲法裁判所は請求権発生説に結論を近づけるため、様々な努力をしている。学生諸君は、ややもすると、法律が29条3項違反と考える場合には、普通の違憲問題と同様に、違憲である以上無効という結論に飛びついてしまう。しかし、司法審査がわが国のように付随的事件訴訟という形態をとる場合、違憲無効説を採用すると、すべての行政手続きが適法に完了した後になって、補償規定の不備から全面的に否定されるという結果がもたらされるので、実際上の弊害が大きく妥当性を欠く。だから、実務的にはとうてい耐えられる説ではないことを理解しておいて欲しい。

　そこに、請求権発生説の意義がある。すなわち、補償規定が存在しておらず、あるいは不適切な場合にも、29条3項に直接基づいて補償請求を行えるが故に、補償問題と不可分の関係に立つ法律の規定が無効にならないのである。この点に、河川附近地制限令判決の重要性がある。

　かつては2項と3項は全然別のもので、2項による制限の場合には補償がいらない、と考える説が有力だった。そのことから逆に、2項による制限は、補償が必要なほどの強度の制約を加えることは許されない、とする説が強く主張された。しかし、今日においては、法令による制限であっても補償の要がある場合があると解することに関しては、ほとんど異説はない。これも、河川附近地最高裁判決の持つ重要性の一つである。

　これは、普通は特別犠牲に入る。ただし、受忍するべき理由のある場合、例えば国家刑罰権の行使による没収や違反建築物の除却の場合に、相手が受忍するべきなのは当然である。しかし、例えば消火のため、まだ燃えていない家を破壊する場合に、どの限度までは受忍するべきであり（消防法29条2項）、どこからは補償の対象となる（同第3項）かは、非常に微妙である(最高裁昭和47年5月30日判決、行政判例百選＜第4版＞344頁参照）。

　しかし、河川附近地制限令判決は、堤防の決壊を防止するという明らかに警察規制の事案であるにもかかわらず、「その財産上の犠牲は、公共のために必要な制限によるものとはいえ、単に一般的に当然に受けるべきものとされる制限の範囲を超え、特別の犠牲を課したものと見る余地が全くない訳ではな」く、特別犠牲といえる場合には、憲法29条3項を直接適用することで救済するべきであるとした。

　基本的には先に、国家補償法の根拠として紹介した平等負担説が根拠である。通説は、この平等負担説を、先に説明した29条2項の法的性格を加味することで、財産権に関する生活権保障説として展開する。これに対し、先に紹介した東京地裁59年判決のように、損失補償は25条を根拠とすることもできると考える場合には、財産権に限るとすることを強く考える必要はなく、一般に生活権侵害があれば、補償を要すると説明することになる。いずれにせよ、こうした説を根拠にして、この全国民が平等に負担するべき損失を、特定人だけが負担する状態の事を、「特別犠牲」というとすることができる。

　本問で問題になるのは、aの方である。バリアフリー(Barrier free)という言葉は、昭和49（1974）年に国連障害者生活環境専門家会議が「バリアフリーデザイン」という報告書を出したことがきっかけとなって広く使われるようになった。少子高齢化社会が現実的なものとなりつつ今日、何の不自由もない人だけを対象としたまちづくりはもう許されない。年を重ねれば身体的な機能が低下することは、すべての人にとって避けられない、身近な問題だからである。そうした障害のある人々が自立して生活できるまちづくりが、今まさに求められていることを考えると、バリアフリー法に基づく規制は「社会的共同生活との調和を保っていくために必要とされる」ものであるから「財産権に内在する社会的拘束の表れ」と評価することが可能である。したがって、一般論としては、補償を要しないと結論することができる。

　29条3項に基づく正当補償とは、具体的にはどの額かという問題は、以上の議論で終われば、本問とは直接には関係のない議論である。しかし、上記結論と異なり、諸君の中には、Yの負担は社会的受忍限度を超えていると判断した者もいるであろう。その場合には、正当補償とは、何を意味するかという問題が発生する。

　3項にいう「正当な補償」が、具体的にどのような補償なのかを巡っては完全補償説と相当補償説の2説の対立がある。相当補償説は農地改革という歴史的特殊性のあるケースに絡んで出てきた説であり、それを除外して見るならば、完全補償が必要なことについては、従来はあまり異論は無かった。しかし、制度の中核を生活財と把握する場合には、中核に該当しない事業用財産権については、必ずしも完全保障が必要とは考えられないことになる。順次説明したい。

　また、例えば家畜伝染病予防法には、伝染病に罹患している可能性があるにとどまる家畜（疑似患畜という）でも、行政庁は処分を命ずることができる。その場合、市場価格の5分の4が補償される。この場合、仮に疑似患畜であることをきちんと表示した場合には、売却しようとしても、普通であれば買い手はなく、したがってその家畜に関して市場価格が形成されることはないであろう。しかし、まったくそれを隠して売るという事態を防ぐために、補償制度が設けられていると考えることができる。すなわち、現実に保有する家畜の事情価格ではなく、健康な家畜の再取得価格を市場価格と呼んでいるのである。

　しかし、墳墓の移設その他、�Bの範疇に属する損失については、この説でも29条の限りでは補償対象とはならない。しかし、現実問題としてはそこまで補償しないと、被害者の理解を得ることは難しい。このため、実務的には�Bを無視することが出来ないため、内閣の制定した損失補償基準要項など、内部規則の形で対応している。問題の出題内容によるが、完全補償には、こうした論点も含めて考える必要がある。

　問題となっている立法が、農地改革に比すべき既存の財産権に対する社会評価の根本的な変化を反映していると解することができる場合には、相当補償で足りると解する説がある（今村成和『損失補償制度の研究』有斐閣1968年刊74頁参照。古い説だが、今日でも賛同者がいる＝戸波江二・新版・298頁参照）。

　先に制度的保障との関係で紹介した大きな財産と小さな財産に分類する説による場合にも、本問で問題となっている事業用財産は一般に大きな財産に属するから、やはり相当補償で十分という答えを引き出すことができる。ただ、どの程度の場合が大きな財産といえるかはYの事業規模などにより、かなり相対的な部分があり、限界が難しい。

　浦部法穂は、29条に関して制度的保障説ではなく、社会権説を採るから、表現に若干のずれがある。しかし、事業用財産に対して、財産権の剥奪に等しいほどの強度の制約を加えた場合にも、相当補償で十分とすることは判るであろう。