政党Aは199X年の参議院議員選挙において、比例代表選出(拘束名簿式)のための候補者名簿を選挙長に提出した。Ｘはその名簿に第5位の候補者として記載された。選挙の結果、上位4人が当選し、名簿順位5位であるＸは、次点となった。

　翌年6月に衆議院が解散されたことにともない、同年7月に衆議院議員の総選挙が行なわれることになった。A党では、同総選挙に、名簿第1位に記載されて当選していたA党首Bが、参議院議員を辞職して立候補することになった。その場合には、公職選挙法112条2項に基づき、本件届出名簿における第5順位のXが繰り上げ当選することになる。

　ところが、Bは、6月22日、Xを同党本部に呼び出し、信頼関係がなくなったからとのみ述べて、名簿登載者たる地位の辞退を求めたが、Xはこれを拒絶した。しかし、A党は、翌23日、本件選挙の選挙長に対し、XをA党から除名した旨の届出をし、本件除名届出は同月24日受理された。

　Bは7月4日公示の衆議院議員の総選挙に立候補したことに伴い、参議院議長は、7月5日、内閣総理大臣に対して、Bが同日公示の衆議院議員の総選挙に立候補する旨の届出をし、これにより同日参議院議員たることを辞したものとみなされ、欠員が生じたとの通知をした（国会法110条）。そこで、同日、内閣は中央選挙管理委員会（以下「Y」という。）に対してこの旨を通知し（公選法111条1項2号）、Yは、本件選挙の選挙長に対し、右通知がなされた旨を通知した（同条2項）。

　これを受けて、選挙長は、公選法112条2項に従い選挙会を開き、選挙会は、A党届出名簿の登載者のうちから、第6順位のCを当選人と定め、Yは同月16日、Cの住所及び氏名を告示した。

　そこで、Ｘは、次のように主張して、除名は無効であり、その有効であることを前提として行われた本件当選人の決定もまた無効であるとして、Yを相手取って、選挙無効の訴えを提起した。

　すなわち、除名は、政党の党員に対する極刑処分にあたるものであるのに、本件党則にはいわゆる告知・聴聞及び不服申立ての適正手続を定めた規定が存在しない。党則に除名手続についての告知・聴聞等の適正手続の規定が明文の規定として存在しなくとも、除名手続については条理上適正手続（告知・聴聞等）は当然に要求されるべきものであるが、Xに対し、除名に関し事前に何ら告知がなく、弁明の機会も全く与えられなかったばかりでなく、不服申立ての機会も与えられなかった。また、そもそもXの除名問題を協議したとされる党紀委員会決議には重大な瑕疵があり、さらに、臨時常任幹事会も有効に成立していないうえ、右常任幹事会における決議は投票によることが必要なところ、本件除名の決議は投票による表決が行われていないのであるから、本件除名決議は不存在であるか無効というべきである。

　したがってA党首Bが参議院議員を辞したことにともなう繰上補充としては、第5順位たるXが当選人として定められなければならないので、第6順位のCを当選人とする本件選挙会の決定は、当選人となるべき順位にない者を当選人としたものであり、無効というべきである。

　これに対し、Yは次のように主張した。

　上記XYの主張に含まれる憲法上の論点について指摘し、論ぜよ。

　長文の問題文となったが、日本新党繰り上げ当選事件（最判平成7年5月25日＝百選第5版348頁参照）を、事実関係を簡易化した（実際は2名の繰り上げ当選）上で、その裁判における争点における原告及び被告の主張を、判決からそのまま転記したものである。

　この問題の難しいところは、名簿搭載者が議員となった後に政党から除名された場合については、除名により議席を失わないことである。この点については、国家公務員�T種法律職で、平成15年度に次のような問題が出ている。

　比例代表議員が、当選後に党籍を変更するという問題がわが国で最初に議論されたのは、1982年に公職選挙法が改正され、参議院でそれまでの全国区から比例代表制が導入されたときである。当初は、それは理論的な問題であるにすぎなかったが、やがて現実の問題となって現れた。

　それは、八代英太（本名：前島英三郎）というコメディアン出身の車椅子の政治家の行動を通じてであった。彼はかつて人気のあるコメディアンであったが、1973年愛知県刈谷市で公演中に舞台から転落して脊髄損傷で車いすの生活となった。彼は、自らが障害者となったことからわが国福祉行政に存する問題点を正すべく、1977年に参院選全国区に立候補し、見事当選した。

　その後、上述の通り、1982年に参議院の全国区が廃止されたことから、福祉党という政党を組織し、その党首として名簿第一位に登載され、自民党の福祉行政に対する批判を叫んで比例代表区で当選し、以後参院比例区で三選を果たした。しかし、国民の声を国会へ反映させるためには所属議員が一人しかいないミニ政党では駄目だとして、党首自らが福祉党から自民党に鞍替えした。このため、このような政党間移動が許されるかが当時国会で問題となった。しかし、委任命令の禁止（憲法43条、51条）との関連で、少なくとも当時の立法下では禁ずることはできないという内閣法制局見解が示されて、移籍は認められた。

　こうした問題を当選後の議員に関して解決するため、平成12年に議員立法の形で制定されたのが、国�T問題でテーマとなっている国会法109条の2及び公職選挙法99条の2である。これは、かなり複雑な規定であるが、内容を要約すると、衆議院比例代表選出議員又は参議院比例代表選出議員が、自らが選出された選挙における他の名簿届出政党等に所属する者となったときは、退職者となることとされた。また、公職選挙法99条の2により、当選人についても、同様の場合には当選を失うものとされた。これに対して、元の所属政党を離れて無所属になった場合や、選挙時になかった新たな政党等に所属した場合は、退職者とならない。また、元の所属政党等が他の名簿届出政党等と合併した場合なども退職者とならない。要するに、国会議員が当選後に政党間異動をした場合において、選挙区選出議員と比例代表選出議員とを区別し、比例代表選出議員については、議席を失うとしたのである。

　憲法学としては、わが国の場合、憲法21条の結社の自由が政党の唯一の根拠なのであるから、凡そ政治的に影響を与える意図のあるすべての結社(政治結社)を念頭に置いて、その中で不当な差別とならないか否かを基準に論ずるべきである、と普通は言われる。例えば戸波江二は、政党について次のように定義する。

　これは21条の政治結社を意味すると解され、その意味で穏当であろう。しかし、実は憲法学上、この21条の意味における政党は、わざわざ「政党」として取り上げ、論ずる実益をほとんど持たない。なぜなら、憲法学で、他の結社と区別して政党を論ずるべき必要性は、政党が議会制民主主義を前提として、議会を基盤として活動する点にあるからである。したがって、21条の政治結社一般と、この議会制民主主義を支える政治結社とは、どこが共通してどこが違うのかを考える必要がある。以下では、両者の区別を明確にするために、政治資金規正法等の一連の立法に用語を使用して、議会制民主義を支える点に意義を有する政治結社を「政党」と呼び、21条に該当する政治結社から政党を除外したものを「政治団体」、と呼んで区別する。本稿が取り上げる政党は、この狭義の政党についてである。

　政治資金規制法3条は、政治団体を定義して次のようにいう。

　政治資金規正法4条は政党を定義して、上記政治団体のうち、次に該当するものをいうとして、絞り込みをかける。

　政党助成法2条は、政党の定義として、若干表現は変わるが、この規定を基本的に承継している。要するに、現に国会である程度の勢力を持っているか、少なくとも国政選挙で、選挙区や投票の方法で恵まれれば国会に勢力を持ちうる可能性を持っているものだけを、これらの立法では政党と呼んでいるということが判る。

　政党という概念を、21条の政治結社と広く解さずに、このように絞り込んでいるのはなぜであろうか。この点に関する代表的な判例の見解として、八幡製鉄政治献金事件における東京高裁昭和41年1月31日判決（昭和38年（ネ）第791号）を見てみよう（この事件の最高裁判決については百選第5版348頁350頁参照）。

　引用部分冒頭の政党の定義は、本講で強調している政党に関するもので政治団体を含まないということが判るであろう。すなわち、議会制民主主義の下で、議会を基盤として活動する政党には、そこにあげた4つの重要な公的機能を果たしている。それに対して、政党を除外した概念であるところの政治団体は、基本的には、個々人が有している政治的表現の自由を、集団的に行使する自由を意味する。すなわち、政党が、その活動において公的性格を有しているのに対して、政治団体は私的性格を有しているという点で、根本的な性格の差違が存在するのである。

　古典的な国民主権原理に基づく議会観によれば、議会とは国民の一般意思を表す組織体であった。しかし、制限選挙が廃止され、普通選挙が実施されるようになることにより、議員は「全体の奉仕者であって、一部党派の代表者ではない（ワイマール憲法130条1項）という理念に反して、その選挙区の特殊利益の代表者としての地位を占めるようになる。その結果、議会には、その選挙の時点における国民の間の利害対立の図式がそのまま持ち込まれるようになってくる。それに伴い、議会は、国民全体の利益を図る場というよりも、社会における利害対立を、国民全体の利益の実現という観点から調整する場であると観念されるようになる。

　トリーペル（H.Triepel）は、議会と政党の関係を整理して、政党に対して国法は、�@ 敵視（Bekampfung）、�A 無視（Ignorierung）、�B 承認及び合法化（Anerkennung und Legalisierung）、という諸段階を経て、最終的には�C 憲法編入（verfassungsmassige Inkorporation）という段階にいたるという説を唱えた。ここで言われていることは一つの理念型であり、すべての国家がこのような段階を通るということではないが、それが憲法と政党の関係のすぐれた分類であることは確かである。このトリーペルの4段階説の詳細な内容については諸君自身の基本書を参照してほしい。この説を、諸君がこの論文の中に詳細に書く必要はない。しかし、そこで4段階に分けて問題にされている基本的な認識こそが、現代日本で政党規制をめぐって論じられる中心論点を端的に示したものである、と言う意味で、何らかの形で4段階説の内容への言及を避けるわけには行かないのである。そして、トリーペルが問題にした政党とは、まさに本講で政党と呼んでいるもののことであって、政治団体は含まれていない、という点も理解しておいて欲しい。政治団体は、議会との関係を考える余地はないから当然のことである。

　社会団体説による限り、国家として政党に干渉することは許されないから、例えばその政治資金を規正することはもちろん許されないが、それと同時に「公の支配に属しない団体」に公金を支出する事は許されない（憲法89条）から、政党に対する国家補助もまた論外ということになる。

　ドイツで憲法編入を要請するに至った政党の新しい地位は、政権担当能力という面に端的に現れてくるところの国家機関としての側面と考える説である。この側面を重視する場合には、憲法典上の公的機関としての政党は、その根拠たる憲法秩序に適合されることが要請される。現行のドイツ基本法が、自由と民主主義の名の下で、自由＝民主主義を否定する政党は存在してはならない、として、共産党や国家社会主義党(ネオナチ)を違憲＝非合法化したのは、この国家機関としての性質に鑑みてのことである。あるいは、イギリスでは、野党の組織する影の内閣（Shadow Cabinet）の閣僚に対しても、国庫から報酬が支払われるが、これも政党の持つ国家機関としての機能を肯定すればこそ認められることといえよう。

　わが国現行憲法は21条で明確に結社の自由を保障しているが、同条において積極的に政党に論及することは、していない。これは、わが国が戦前において真の意味で政党国家であった経験がないため自らの意思で政党規定を欲しなかったことに加え、現行憲法の制定に大きな影響を与えた米国も、政党に対する憲法規制を持たなかったことが反映しているものと考えられる。

　このことだけから考えれば、わが国は、トリーペルの段階説でいうところの第二段階である無視段階と理解することができる。そのことは、議員に関して、全体の奉仕者性(15条・43条1項）及び討論及び表決における無答責が強調される(51条）点に端的に現れる。この理解を徹底すれば、政党が議員の表決を党議で拘束し、党の決定と異なる投票をした場合に、党内で責任を追及することは、憲法の趣旨に反するということができる。

　他方、憲法が明確に採用している議院内閣制は、黙示的に政党制度を前提としているということができる。その意味では、現行憲法は、トリーペルの４段階説でいうところの第3段階である承認及び合法化という段階にあると評価することもできる。この側面を重視する場合には、党議に拘束力を認めるのも当然ということになる。さもなければ、多数党の信任の下に存在する内閣は、安定的な施策を展開することは不可能だからである。すなわち、党議拘束性の肯定論は、議院内閣制から導くことができる。この点、結社の自由保障規定を明文で持たず、議院内閣制の代わりに大統領制を採るアメリカ憲法の下で、連邦裁判所が政党の民主主義的媒介機能を明確に認めているにもかかわらず、党議拘束性が肯定されていないことは、非常に示唆的である。

　従来、学説・判例は政党を21条の政治結社の一類型として把握する傾向を示してきた。

　例えば、議員の全国民代表性に関する15条、43条1項、及び議員における討論・表決における議員の無答責を定めた51条に関して佐藤幸治は次のように述べる。

　つまり、政党の純然たる内部規律に属する問題である限り、その政党の自律権は尊重されなければならない。最高裁判所は共産党vs袴田事件において、政党の内部自律を尊重した判決を下したが、その中で政党について次のように述べた。

　この問題と、本講では、Xが既に名簿の第5順位に登載され、有権者は、そのことを前提にA党に投票した、という事実が存在している点である。日本新党繰り上げ当選事件の東京高裁平成6年11月29日判決は、次のとおり、名簿登載順は、単なる内部事項ではないと述べた。

　私自身の個人的な意見としては、袴田事件と異なり、名簿に登載されている以上、それはもはや単なる内部自律の問題ではなく、公的問題である。いまだ議員になっていない時点において、除名することで、議員になる可能性を抹消することは許されるが、そのためには、憲法31条にしたがった告知・弔問を必要とするというべきではないだろうか。議会制民主主義を標榜する団体内部において、非民主的な手続で議員候補者が決定され、あるいは変更されることは、許されないと考えるべきである。

　しかし、19世紀末期以来、政党に対して強い法的規制が行われるようになっている。当時、政党幹部の政治腐敗や不当なボス支配が進行したことを受けて、旧弊な体制打破のため、全国的に革新主義と呼ばれる運動が起こり、政党内部の意思決定に直接民主制的手法を導入すること、すなわち、各種公職の候補者の指名方法として党大会による指名に代わって、公職候補者を直接党員が選挙で決めるという直接予備選挙（direct primary）制度を普及させていった。そして、それに対するボスの抵抗を排除するため、法律によって予備選挙を導入するというやり方が採られるようになった。当時それが可能であったのは、結社の自由が憲法上の権利として確立していなかったということが決定的であった、といわれている。

　こうした政党レベルにおける予備選挙の公的統制の結果、黒人が州における予備選挙から排除された事件において、連邦最高裁は修正15条（黒人の選挙権制限の禁止）違反とした。すなわち、予備選挙における勝者が党の候補者として一般選挙の投票用紙に印刷されるというシステムにより、予備選挙が候補者間の選択手続き（選挙）の「不可欠の部分」になっているという点が根拠となった。この判決において、政党は単なる自発的結社＝私的団体ではもはやなく、予備選挙は公的選挙の一部であるという見解が打ち出されたのであった。