どうも諸君は、判例変更という概念になじめないらしく、判例百選に載っている判例は、全て今現在も先例としては完全に有効なものと信じているとしか思えない論文をよく書いてくる。しかし、そんなことはない。多くの最高裁判所判例は、その後の最高裁判例によって、常に大なり小なり修正を受けている。後の判例に抵触する限りにおいて、先の判例は先例性を失うのである。わかりやすい例を挙げると、例えば奈良県ため池条例事件判決（判例百選第5版216頁）は、色々なことを言っているが、そのほとんどはその後の判例により覆されており、今日において先例としての意味を残しているのは、条例で財産権の制限が可能というただ一点である。津市地鎮祭判決(判例百選第5版96頁）は目的効果基準を示したことで有名だが、その点も、本問が作問のベースとした愛媛玉串判決により修正され、今日ではレモンテスト及びエンドースメントテストが、わが国における政教分離原則の審査基準とされている。

　さて、今回の場合、出題者は、本来、警察予備隊判決（判例百選第5版428頁）をベースに出題したがった。そこで、この判決は既に先例としての意味を失っていることを説明したのだが、どうしても理解できないようであった。出題者に、その点が理解できないなら、他の諸君も同様であろうと考えて、論点が浮き彫りになるように工夫したのが本問である。

　平成9年度司法試験で、次の問題が出ている。

　これもまた、警察予備隊判決が、今日において、先例性を失っているということを前提として作問されたものである。しかし、出題者がそのことを全く理解してくれなかったことから、この問題で論点となるところを、すべて文章で書き下したのが本問である。平成9年度問題の論点を全て問題文中に書き込んだものと思ってくれればよい。なお、このテーマは、司法試験では重視されており、その後、さらに、次の問題も出題されている。

　今回の問題を読んでもらえれば、Yの反論は実に論理にかなっており、普通であればそれで決まり、と思ったことであろう。しかし、同時にYの反論が現時点においても有効に成り立つなら、そもそも津市地鎮祭判決や愛媛玉串判決が出る訳がない。あるいは選挙訴訟という訴訟類型を利用して下された昭和51年の衆議院議員定数違憲判決も、同じ論理で最高裁判所は憲法判断ができないという結論が出なければおかしい。さらに、司法領域に目を転じれば、例えば八幡製鉄政治献金事件訴訟なども、やはり住民訴訟や選挙訴訟と同じ客観訴訟だから、そもそも最高裁判所が合憲・違憲の判断をしたこと自体がおかしい、といわねばならないことになる。

　すなわち、これらの判決が出た段階で、Yが反論の基礎とした警察予備隊判決の先例性は、これら判決に抵触する範囲で失われているといわねばならない。問題は、その「範囲」なるものが、具体的にはどの範囲か、という点である。それについては、学説が激しく対立しており、それこそが、諸君が基本書と相談して書かねばならない点である。

　住民訴訟は、具体的争訟という概念をかつての通説・判例的定義にしたがって下した場合、それに該当しないということが問題になる。つまり、抽象的争訟が、実定法において既に定められている状況下で、司法権概念をどのように定めるのが妥当か、という問題なのである。警察予備隊判決で確定された従来の司法権概念の下で、住民訴訟という制度を合憲というためには、裁判所法3条にいうところの、その他法律で定める事項と考える以外にない。しかし、そう考えた場合、警察予備隊判決にしたがって、違憲審査権の根拠が76条にあるという説を採る限り、Yのいうとおり、住民訴訟で違憲審査権を裁判所が行使するのは間違いという答え以外にはあり得ない。これを合憲というには、何をどう主張したらよいのか。本問の論点はそこにある。

　なお、参考問題として示した平成13年度司法試験問題の場合、もっと論点は明白で、違憲審査権の根拠は76条か、81条かということである。問題文中で引用したとおり、警察予備隊判決は76条説を採っている。その場合には、司法権の行使という点で、最高裁判所と下級裁判所とで権限に差はないからこの法律は違憲になる。81条が根拠であれば、解釈次第でこうした法律を肯定する余地ができる。ここで注意するべきは、この法律では、事件そのものは有効に下級裁判所に係属しているということである。だから、具体的な事件に付随して憲法解釈をやるという点に関しては、現行法制度と違いがない。ただ、直接的な違憲審査権を下級審から奪っているにすぎない（下級審が違憲と判断しない限り最高裁判所に係属しないのだから、違憲審査権自体は一応下級審に留保されている）。だから、この法律を、ズバリ抽象的事件審査を認めるものかどうか、と論ずるのは正しくない、ということである。

　抽象的事件審査という言葉の使い方としては、二通りの言い回しがある、と戸波江二はいう。即ち、「法律の合憲性を争って国会議員が提訴するという抽象的審査のほかに、通常の訴訟過程で生じた憲法問題を最高裁判所に移送する制度などもある」という（戸波『憲法』新版440頁）。だから、そこでいう後者のニュアンスで抽象的違憲審査という用語を使用しても構わない。しかし、前者が付随的事件性とは切断されているのに対して、後者は付随的事件性の枠内の問題である、という大きな違いがあることは、抑えておかねばならない。その結果、仮に、わが憲法が明文で付随的事件性を定めている場合にも、違憲審査権は76条ではなく、81条から導かれると考える限り、本問の法律を合憲と考えることが可能なのである。

　平成14年の問題の場合には、小問形式なので、様々な問題が含まれる。したがって、オーソドックスな展開を総論でするのが妥当ということになる。

　日本国憲法76条1項は「すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する」と規定して、司法権が裁判所に属することを明らかにしているが、その司法権がどのような権力なのかについては全く定義を与えていない。戦前の大日本国憲法でも、その点は同様であった。

　この定義の中核は、冒頭にある『具体的争訟』という言葉にある。この言葉は米国合衆国憲法3条2節の司法権の権限が「事件又は争訟case or controversy」によって決せられることを明文で保障しているところに由来している。

　これを逆から言うと、この具体的争訟に限定される、ということをいうために、米国法系の司法制度に変わった、という必要があるのである。わが憲法76条は、このような定義文言は存在していないからである。そして、裁判所法3条にいう「法律上の争訟」という言葉が、この事件性の要件を定めたものと一般に理解されている。

　具体的事件性という要件を司法に要求するのは、上記のとおり、米国法の影響であるから、その要件の構成要素として何があるか、と考えるのもまた、米国法の影響が強く表れることになる。しかし、実は米国においても、この概念は確固不動のものではなく、時代によりかなりの変遷を示している。その変遷状況を、阪本昌成は次のように説明している（『憲法理論�T』補訂第3版、成文堂2000年刊393頁より引用）。

　通説の代表的主張というべき清宮の教科書の初版が刊行されたのが昭和32年（1957年）であるから、当然のこととして通説・判例による米国法の継受による司法概念には、70年代以降における米国法の変化というものは反映されていない。

　すなわち、当時の通説・判例は、裁判所法3条にいう「法律上の争訟」は、第一に当事者間の具体的権利義務又は法律関係の存否に関する紛争であり、第二に、法律の適用によって終局的に解決しうることをいう、とする（例えば警察予備隊訴訟最高裁判決参照）。

　しかし、この定義には問題が多い。すなわち、これはもっぱら典型的な民事訴訟を念頭に置いて構築されたものであるために、刑事訴訟等はうまく説明できないことは、前に美濃部説の指摘したところである。これら、この定義でうまく説明できない司法作用については、すべて裁判所法3条1項で認められている法律によって裁判所に与えられている権限と解するべきことになる。つまり、戦前の歴史的概念説は、そのような意味でこの説の底流に存在していることになる。

　しかし、ここで米国法の変化による影響がわが国法制度に及んでくる、という現象が生ずる。例えば、平成14年度問題の小問3に示されている納税者訴訟である。わが国では、この訴訟形式そのものの継受は行われなかったが、それに代わるものとして導入されたのが、地方自治法242条の2に定められた住民訴訟である。

　米国法には81条に相当する規定がなく、司法権という概念そのものが合憲性の司法審査を許容しているという考え方が、マーベリー対マディソン事件判決以来、確立している。そして、わが国最高裁判所は、この司法審査の権限を明文の規定で確認したものと理解してきた。

　だからといって、司法権概念を修正せずに、法律によって与えられた権限についても一般的に違憲審査権の存在を肯定するならば、違憲審査権は憲法76条にいう司法権に含まれる権限ではなく、特に憲法81条によって与えられた権限であるといわなければならない。その結果、第二に、国会が立法によって定めさえすれば、抽象的規範統制権を裁判所に与えることも可能になるはずである。しかし、それでは説の前提たる米国法の継受は、完全にどこかに吹き飛んでしまう。つまり、かつての通説判例は、その前提との破綻を起こしているのである。

　第1は、上記に示唆した方法、すなわち司法権は従来のまま維持しつつ、違憲審査権は81条により与えられた権限であるので、法律により裁判所に付与された権限についても違憲審査を可能である、とする論理である。

　第2は、司法概念そのものを拡大してその中に客観訴訟の概念を含むようにする一方で、違憲審査権は76条の司法権に含まれる、という点は修正せずに維持することである。

　ここでは、さらに大きく二つの方法を考えることができる。その1は、具体的事件性という言葉を維持しつつ、「具体的」という概念について、主観訴訟よりも拡張して、客観訴訟を含みうるようにすることである。その2は、具体的事件性という概念それ自体を放棄して、新たな概念を中核に私法概念そのものを構築し直すという方法である。

　第3は、司法権概念を見直すということに加えて、さらに、違憲審査権の根拠としても、76条ではなく、81条とする、というように、司法権、違憲審査権の二つ共を、かつての通説・判例から修正していく方法である。

　佐藤幸治の説は第１の立場の代表ともいうべきものである。従来の司法権概念を維持する場合にも、清宮のいうように、米国法を継受したから、という理由はもはや使用できない。なぜなら、先に説明したように、今日では、米国判例法自体が変化してしまっているからである。したがって、この第1の立場を維持するためには、米国法とは無関係な独自の理由から、結果として従来の通説と同じ定義を導かねばならない。佐藤が、その独自の理由として案出したのが「法原理機関」という概念である。次のように説く

　ここまでの議論で、客観訴訟は『その他法律において特に定める権限』として認められるのであって、決して、76条の司法権に含まれる訳ではないことがはっきりしたといえよう。したがって、違憲審査権は76条の司法権の内容ではなく、81条という特別規定に基づく権限と解する立場をとっていると理解すべきである。ここから、佐藤説は、さらに違憲判決の効力に関し、81条の解釈としての法律委任説というものに展開していくことになる。

　浦部法穂は、第二の、司法権概念そのものの拡大を行う立場のうち、その1とした説の一つの典型である。浦部は、司法権概念については、かつての米国判例ではなく、納税者訴訟等を承認した以降の米国判例が採用する概念を基本的に採用していると見ることができる。しかし、佐藤がもはや米国継受法を根拠として使用できない以上に、浦部として継受法であるという主張はできない。そこで、佐藤と同様に、司法権とは本質的に何か、という議論を展開することで、その点を説明しようとする。ただ、佐藤が、およそ司法というものの本質から説き起こしたのに対し、浦部は、次の通り、国家権力の一翼として存在する司法の概念を考えるために、結論の差異が生ずる（『憲法学教室』全訂第2版、日本評論社2006年刊323頁以下より引用。なお参照『注釈憲法』76条1項＝浦部法穂執筆部分）。

　この立場に依る場合には、客観訴訟は現実に法的に解決しうる紛争が存在している、という点において具体的事件性を充足しており、合憲と解される。そして、警察予備隊判決の採用した76条から違憲審査権を導く立場は、そのまま維持しうることになる。

　高橋和之は、第二の司法権概念を修正する説のうち、その2の、具体性という部分を捨てる、という立場のひとつの典型である（「司法権の観念」樋口陽一編『講座憲法学』第6巻、日本評論社1995年刊13頁以降参照）。

　この定義においては、司法権が受動的な権力であることが重視される。そこでは、活動の前提として提訴権を考えねばならない。では、その提訴権はどこから生ずるのか。すなわち、訴訟はいかなる場合に提起することが認められるのか。その点については、憲法32条の裁判を受ける権利であると主張する。すると、ここからさらに提訴権が認められるのは、裁判を受ける権利が認められる場合に限定されるかどうか、という問題が導かれる。この点についても、議論が複雑なので、原典を参照してほしい。とにかく、こうして、32条をベースにして、独自の司法権概念を構築している点に、高橋の大きな特徴があることが理解できるであろう。

　先に、戦前のわが国学説が大陸法を継受していたのに対して、戦後現行憲法が米国法を継受したところから、戦後の学説が出発した、と述べた。しかし、現在のドイツボン基本法では、憲法裁判に加えて、通常（民事及び刑事）、行政、財政、労働及び社会の各裁判権をすべて司法として一元的にとらえ、それぞれについて最高裁判所を設置するという形式を採用している。その意味で、裁判所に司法権（Rechtsprechung）が一元的に帰属する観点からは、わが国現行憲法と同様の構造となっている。そして、ドイツの憲法裁判所は、抽象的な違憲審査権を持っているのであるから、ドイツにおける司法権概念が、具体的事件性というような言葉を含んでいるわけはない。

　日本国憲法76条は、司法権の定義をいかなる形でも有していないのであるから、その解釈としてドイツ憲法的な司法権概念を採用することも、日本国憲法における根拠をきちんと説明でき、かつ、発生する問題のすべてを破綻なく説明できる限り、立派に学説として成り立つはずである。

　なぜなら、第一に、司法権の概念を紹介するにあたり、米国法への言及をすることなく、「一般に、具体的な紛争について法を適用して裁定する作用をいうと解されている」と述べているにとどまる（『憲法』新版、ぎょうせい、平成12年刊、427頁より引用。以下の引用もこれに続く部分である）。この”一般に･･解されている”という述べ方は、学者が自説ではない説が通説である場合によく使う言い回しである。第二に、次に述べるように、明確に事件性の要件を否定しているのである。

　このように司法権概念を修正して客観訴訟を含みうるようにした以上、違憲審査権の根拠は76条だとする、従来の判例・通説を支持しても、理論的には破綻せずに、議論展開が可能である。この段階において、戸波は、81条説を採用する。その理由は、76条説による限り、違憲判決についても、通常の判決と同一の個別的効力説を採用するという結論が導かれてしまうからである。しかし、違憲判決の効力に、一定の限度で対社会的効力を認めるべきは、理論の必然である。そこで、戸波は、一般的効力か個別的効力かという議論とは別に違憲判決の効果論という形で論ずるべきだとする。結論的には、法律委任説を採り、そうした法律がない現状としては、違憲判決に法律を法令集から除去する効力はないが、他の国家機関は最高裁の判決に対しては、それに従って対処すべき法的義務を負い、特に国会がそれを改廃しないことは、立法の不作為になるとする（戸波・前掲書395頁参照）。