これは、平成17年9月14日最高裁判所大法廷判決を、比較的忠実に問題化したものである。したがって、回答もまた、その判決を忠実になぞれば能く、その意味で平易な問題である。ただし、1点だけ大きく変えた点がある。

　本来の請求は、国会賠償事件ではなく、立法の不作為の違法確認の訴えなのである。すなわち、主位的に、〔1〕本件改正前の公職選挙法が、衆・参両院議員の選挙における選挙権の行使を認めていない点において、違法（憲法の規定及び国際人権規約違反）であることの確認、並びに〔2〕本件改正後の公職選挙法は、衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙における選挙権の行使を認めていない点において、違法（同上）であることの確認を求めるとともに、予備的に、〔3〕同上告人らが衆議院小選挙区選出議員の選挙及び参議院選挙区選出議員の選挙において選挙権を行使する権利を有することの確認を請求していたのである。これに対して、原審はこれらの各確認請求に係る訴えはいずれも法律上の争訟に当たらず不適法であるとして却下すべきものとして退けた。

　公職選挙法は、選挙権自体については、第9条で「日本国民で年齢満20年以上の者は、衆議院議員及び参議院議員の選挙権を有する。」と定めるだけなので、一見、居住地が国の内外を問わず、選挙権を有するように見える。しかし、その実、従前の公職選挙法では、その42条で、選挙人名簿に登録されていない者及び選挙人名簿に登録されることができない者は投票をすることができないものと定めていた。そして、選挙人名簿への登録は、当該市町村の区域内に住所を有する年齢満20年以上の日本国民で、その者に係る当該市町村の住民票が作成された日から引き続き3か月以上当該市町村の住民基本台帳に記録されている者について行うこととされているところ（同法21条1項、住民基本台帳法15条1項）、在外国民は、我が国のいずれの市町村においても住民基本台帳に記録されないため、選挙人名簿には登録されなかった。その結果、在外国民は、衆議院議員の選挙又は参議院議員の選挙において投票をすることができなかった。すなわち、参政権そのものは在外居住者といえどもこれを否定していないが、選挙人名簿の作成という技術的な要素を理由に、実際上、参政権行使が不可能とされていたのである。

　憲法は、国民が公務員を選定・罷免する権利を有する(15条1項)と定めているが、狭義の国民主権原理に立脚する限り、ここにいう国民とは集合体としての国民であって、個々の国民ではないと考えられる。現実にも、国政レベルでは公務員の選定権は、国会議員をのぞいては認められておらず、また、罷免権は最高裁判所裁判官(79条2項)に関する例外的権限をのぞいてはいっさい認められていない(最高裁昭和24年4月20日判決)。

　しかし、第一に参政権を保障する15条が人権の章に定められており、人権はすべて個人として保障されること(13条)、15条3項及び44条但書の採用する普通選挙制度が憲法上明確に導入されたことに伴い、参政権の主体を決定する国会の裁量権が大幅に制約され、普遍化されたこと、15条4項が保障する秘密選挙は、個人の自由な選択の保障を意味することは明らかであること、などから見て、現行憲法下では、参政権を権利として考えることが要求されると考えられる。そこからまず登場したのが、この権限説である。

　この権限説では、単に個人が選挙に参画することが許されるというにとどまり、権利と呼ぶにはほど遠く、憲法15条等の文言と整合性があるとは言い難い。

　そこで登場したのが、現在の通説である二元説である。これは、「選挙人は一面において、選挙を通じて、国政についての自己の意思を主張する機会が与えられると同時に、他面において、選挙人団という機関を構成して、公務員の選定という公務に参加するものであり、前者の意味では参政の権利をもち、後者の意味では公務執行の義務を持つ」という二重の性格を有すると説くものである(清宮四郎『全訂憲法要論』法文社152頁) 。

　この二元説の考え方は、一面で権利性を強調して国会の裁量権を制限する。例えば国会議員の議員定数不均衡を違憲と判断しうるのは、それが国民の権利の不当な制約となるからである。しかし、他面において、公務性を強調して、参政権の制約を肯定する。議員定数についての国会の裁量権の存在を肯定する結果、衆議院については3対1、参議院については6対1を越えなければ違憲とはならないという最高裁の判断は、そこに由来する。また、例えば公職選挙法が定める選挙犯罪者等に対する公民権停止処分が許されるのも、選挙権の公務性に基づく最小限度の制限として許容されるからである。

　この立場は、権利主体を、人民主権説にいう主権者である人民を構成する者として把握する（決して、すべての国民に権利主体性を承認する者ではない点に注意）。ここから、例えば、選挙権は原則として1対1でなければならず、したがって最大でも2対1を越えてはならない、と説く。また、公民権停止処分については、選挙権の内在的制約を超える不当な制限であって違憲とすることになる(もっとも選挙の公正確保のため、必要最小限にとどまる限り許されるというような論理で、実際には許容する)。そのほか、小選挙区制を採用することは、死票率が不当に高まるが故に、これもまた違憲と評価されることになる等、様々な場面でかなりの相違を示すことになる。

　参政権に何らかの意味での権利性があることを受けて、さらに平等権論が展開される。ここでは、44条但書と14条の関係をどのように読むかが大きな論点となる。

　各条文を見れば判るとおり、44条但書は、14条の列挙事項と基本的に同一のものを列挙しているため、常識的に読めば、参政権に関しては44条但書の定める限度においてのみ平等原則が適用され、それを超える領域に関しては、国会の立法裁量権に服すると解される。例えば、年齢は、この列挙事項に上がっていない。そこで、平成16年司法試験問題に出てきたとおり、国会は、選挙権について20歳以上とし、また被選挙権について25歳以上（例えば衆議院）、30歳以上（例えば参議院）など、年齢に基づく差別的取り扱いを行っているのが違憲視されないのは、このためである。

　しかし、判例は、衆議院議員定数違憲判決（最高裁判所昭和51年4月14日判決＝LEX-DB27000326）以来、年齢以外の要素による差別的取り扱いについては、これを許されないものとしている。すなわち、年齢を除く点については、14条から生まれた当然の要請を確認的に定めたものと解する。なぜ年齢を除外できるのかについては、判例は特に説明していないが、憲法が公務員の選挙について成年者による普通選挙を保障している（15条3項）点に求めることが可能である。

　このように、14条1項が参政権についても適用になるとした結果、次のように結論を下す。

　昭和51年判決と読み比べると、こちらの方が若干厳しいスタンスを採用しているが、基本的には同一であることが判って貰えると思う。

　しかし、問題文にあるとおり、内閣は、昭和59年4月27日、「我が国の国際関係の緊密化に伴い、国外に居住する国民が増加しつつあることにかんがみ、これらの者について選挙権行使の機会を保障する必要がある」として、衆議院議員の選挙及び参議院議員の選挙全般についての在外選挙制度の創設を内容とする「公職選挙法の一部を改正する法律案」を第101回国会に提出した。私は、この内容を確認することができていないが、最高裁判決の表現からみて、おそらく平成10年の改正法よりも広範な内容であったと思われる。

　しかし、同法律案は、その後第105回国会まで継続審査とされていたものの実質的な審議は行われず、同61年6月2日に衆議院が解散されたことにより廃案となった。その後、本件選挙が実施された平成8年10月20日までに、在外国民の選挙権の行使を可能にするための法律改正はされなかった。

　国会議員の立法行為又は立法不作為が国家賠償法1条1項の適用上違法となるかどうかについては、従来、在宅投票事件において、最高裁判所は次のように判決していた。

　本件判決は、先に述べた法改正に必要な期間を10年以上も徒過していたことを根拠に、在宅投票判例を基本的に維持しつつ、次のように述べる。

　この判決は、少々言葉足らずで、判例変更をしたのか、あるいは「容易に想定し難いような例外的な場合に該当する、といったのか、よく判らないものになっている。この点については、地方裁判所判決ではあるが、熊本ハンセン病事件熊本地裁平成13年5月11日判決の影響を見ることができる。同判決は、在宅投票事件判決を基本的に維持しつつ、その容易に想定し難いような例外的な場合がどのようなメカニズムから肯定されるかについて、きちんとした説明をした。それが次の文章である。

　すなわち、ここでは、国会に立法裁量権が認められており、憲法学的にみて、裁判所としてその裁量権を尊重する必要があるか否かが、原則となるか、例外となるかの分岐点にあたると述べているのである。憲法学的に説明すれば、立法裁量には、広い立法裁量、狭い立法裁量、そして立法裁量がゼロに収束している場合の3通りの場合がある。このうち、広狭はともかく、裁判所として裁量権を尊重しなければならない場合には、裁判所として確定的な違憲判決を出すことはできない。そこで、事情判決という手法が採られることになる。仮に、そのような類型の訴訟が、通常訴訟の形態ではなく、国家賠償請求という形で提起された場合には、賠償判決をする訳にはいかない。それに対し、裁量権がゼロに収束している場合には、確定判決を下すことができる。それが国家賠償請求という形態で行われていれば、賠償を命ずる判決が可能となる。これがおそらく、ハンセン病事件判決の論理である。

　とにかく、最高裁判所判事の多数は、福田判事の議論を是としたことから、本判決で最高裁判所は、損害賠償として各人に対し慰謝料5000円の支払を命ずるのが相当であるとしたのである。

　本事件で、本問から切り落とした部分は、まさにこの第3の類型にチャレンジしたものである。そして、本件判決においても、そのような訴訟は不可能という判断は基本的に維持された。

　第二に、しかし、本件の予備的確認請求に係る訴えについては、異なる判断を下した点に、本件判決の非常に大きな特徴がある。従来の考え方を踏襲する限り、これについても結論は代わらないはずなのである。実際、第1審判決は次のように述べて退けている。