問題

　Xは、自衛隊が実弾演習をするため、その砲声に驚いて飼育する乳牛が乳を十分に出さなくなったのに腹を立て、昭和XX年12月11日午後3時20分頃、北海道千歳郡恵庭町桜森陸上自衛隊島松演習場内の東南部附近に侵入し、実弾射撃演習の目的で設けられてあつた陸上自衛隊北部方面隊第1特科団第1特科群102大隊第2中隊の加農砲計2門の射撃陣地において同中隊が射撃命令伝達等のため、同中隊射撃指揮所と戦砲隊本部に1台宛設置した野外電話機に接続して両電話機間に敷設した長さ約42ｍ60cmの通信線をペンチを使用して数箇所で切断し、砲と射撃指揮所間の連絡を不可能に陥らせた。

　野戦砲の場合、射撃指揮所が着弾地点を直接目視により観測し、電話で野戦砲に射撃方法の修正を指示することで、はじめて訓練としての意味が生ずる。その意味で、野戦砲と射撃指揮所を繋ぐ野戦電話線は、野戦砲の不可欠の一部ということができるとして、検察側は、Xを、自衛隊法121条「自衛隊の所有し、又は使用する武器、弾薬、航空機その他の防衛の用に供する物を損壊し、又は傷害した者は、五年以下の懲役又は五万円以下の罰金に処する。」に該当するとして起訴し、刑法上の器物損壊罪については、これが自衛隊法121条と観念的競合にあたることから、起訴しなかった。

　Xは、これに対して、自衛隊法121条を含む自衛隊法全般ないし自衛隊等が憲法9条に違反し、したがって自衛隊法違反の点については無罪である旨を主張した。

　それに対し、裁判所は、次のように述べた。

「一般に、刑罰法規は、その構成要件の定め方において、できるかぎり、抽象的・多義的な表現を避け、その解釈、運用にあたつて、判断者の主観に左右されるおそれ（とくに、濫用のおそれ）のすくない明確な表現で規定されなければならないのが罪刑法定主義にもとづく強い要請である。その意味からすると、本件罰条にいわゆる『その他の防衛の用に供する物』という文言の意義・範囲を具体的に確定するにあたつては、同条に例示的に列挙されている『武器、弾薬、航空機』が解釈上重要な指標たる意味と法的機能をもつと解するのが相当である。すなわち、およそ、防衛の用に供する物と評価しうる可能性なり余地のあるすべての物件を、損傷行為の客体にとりあげていると考えるのは、とうてい妥当を欠くというべきである。

　そして、およそ、裁判所が一定の立法なりその他の国家行為について違憲審査権を行使しうるのは、具体的な法律上の争訟の裁判においてのみであるとともに、具体的争訟の裁判に必要な限度にかぎられることはいうまでもない。このことを、本件のごとき刑事事件にそくしていうならば、当該事件の裁判の主文の判断に直接かつ絶対必要なばあいにだけ、立法その他の国家行為の憲法適否に関する審査決定をなすべきことを意味する。

　したがつて、すでに説示したように、Xの行為について、自衛隊法121条の構成要件に該当しないとの結論に達した以上、もはや、X指摘の憲法問題に関し、なんらの判断をおこなう必要がないのみならず、これをおこなうべきでもないのである。」

　この裁判所の見解の憲法上の当否について論ぜよ。

　被告人数を1人にするなど、事例を簡略化してあるが、その他の点では、恵庭事件札幌地裁判決（昭和42年3月29日＝百選第5版374頁LEXDB27681462）の判決をそのまま紹介してある。

　事件と判決の内容について若干補足すると、電話線切断という明白な器物損壊にもかかわらず、検察側では、刑法の器物損壊罪では起訴せず、自衛隊法121条の防衛器物損壊罪のみで起訴した。両者は観念的競合になるから、防衛器物損壊罪が成立する限り、刑法の器物損壊罪で起訴する実益はない。防衛器物損壊罪が否定された場合にのみ、器物損壊罪でも起訴する実益が生ずることになる。野戦砲の場合、射撃指揮所が着弾地点を直接目視により観測し、電話で野戦砲に射撃方法の修正を指示することで、はじめて訓練としての意味が生ずる。その意味で、野戦砲と射撃指揮所を繋ぐ野戦電話線は、野戦砲の不可欠の一部ということができる。少なくとも検察側はその様に解釈した。しかし、裁判所は、例示されている『武器、弾薬、航空機』のいずれに類するものでもない、という理由から、電話線切断行為の防衛器物損壊罪の構成要件該当性を否定したのである。

　特にそれが顕著に表れたのが、ルーズベルト大統領のニューディール政策に対する一連の判決である。1935年1月から翌年の5月までのわずか1年半の間に、12の法律に対して、相次いで違憲無効を宣言し、ニューディール政策を壊滅に追い込んだ。これに対して国民から強い批判の声が挙がり、1936年11月に行われた大統領選挙では、連邦最高裁の改革を叫んだルーズベルトは地滑り的大勝利をあげた。この勝利を前にして、連邦最高裁はルーズベルトの前に膝を屈し、以後、いわゆるルーズベルト・コートが誕生することになる。この事件をアメリカでは憲法革命と呼んでいる。これ以前の連邦最高裁はオールド・コート、これ以後、今日までの連邦最高裁はニュー・コートと呼ばれる。

　今日の米国連邦最高裁の判例を作り出したニュー・コートは、そうした過去の判例に対する批判に立脚する形で、司法消極主義を是とするスタンスを示すに至った。すなわち、形式的には違憲審査が可能な場合にも、裁判所としては、一旦はその行使を自制すべきだとするスンタンスである。何故そういう考え方を示すのであろうか。以下、芦部信喜が『憲法訴訟の理論』（有斐閣昭和48年刊）で説くところにしたがって、簡単に説明したい（以下の文中「」内は、いずれも同書30頁以下からの引用）。

　また、この合理性の探求という事は、審査にあたり、可能な限り合憲と解釈する道を探るべきである、ということを意味する。例えば都教組事件（最大昭和44年4月2日＝百選第5版442頁参照）に代表される合憲解釈は、この点を根拠としているのである。

　このうちで、『』の部分の最初のものは、米国連邦最高裁判所における自制論の旗頭というべきジャクソン判事の、第2の箇所は同じく著名な自制論者であるフランクファータ判事の、そして第３の部分は再びジャクソン判事の言葉の引用である。

　第1〜2行目で言われていることは、立法事実論の根拠である。第一の根拠で、『立法者が当該法律を制定できる合理性があったかどうか』がポイントであると述べた。その合理性の有無は、当然、その判断を支える具体的事実が存在するか否かできまるということが、この文章の述べていることである。そして、そのような立法を支える具体的な事実のことを、立法事実（Legistative Facts）というのである。

　そして、フランクファータ判事の2番目の言葉が、表題に上げた点である。この機会に、小売市場最高裁判所昭和47年11月22日判決（判例百選第5版204頁参照）を改めて読み返してほしい。そこで言われているのが、まさにこのことであることが理解されよう。

　芦部信喜が、その著作で述べているのは以上3点である。だから、諸君が論文で自制論を展開する場合に指摘するのも、以上の3点で十分である。しかし、上記の点と若干重複するが、何人かの学者がそれ以外の点も指摘しており、それを知っておくことも、諸君の知識の整理に役立つと思われるので、以下、紹介する。

　裁判所が、活動を自制すべき根拠の重要な一つに、司法権の作用と機能には、その特有の手続的な制約があることがある。つまり、例えば民事訴訟における当事者主義、刑事訴訟における「起訴状一本主義」（刑事訴訟法256条6項）などの原則の下に、主張、立証は原則としては当事者の訴訟活動に委ねられ、裁判所が職権をもつて証拠などの取調をする場合も補充的なものにすぎず、かつ、その裁判の執行方法も限定されていることである。この結果、裁判所はその組織の特質として、憲法判断に必要な広範囲の社会的利害に関係した資料を入手するのに適していないのである。

　ここで述べていることは、芦部信喜が指摘した第2の点の別の表現である。しかし、ここまで掘り下げて表現して、はじめて意味が通じるところもあると考え、紹介した。

　例えば、平成5年9月21日に、最高裁第3小法廷（園部逸夫裁判長）が、死刑合憲判決を下した（判例集未搭載）。その判決の中で、大野正夫判事が補足意見を書いている。それを簡単に要約すると、「死刑を合憲とした昭和23年の最高裁大法廷判決からの45年間に、死刑廃止国の増加や再審無罪など重大な変化が生じ、死刑が違憲と評価される余地は著しく増大した。」として、死刑廃止に向かう国際動向と、世論調査では存続論が多数を占める国民意識が大きく隔たっている事を「好ましくない」として漸進的な死刑廃止方法を提案しつつ、そうした世論の存在に加え、死刑判決に慎重な裁判所の姿勢を上げ、「今日の時点において死刑を違憲と断ずるにはいたらない。制度の存廃や改善は立法府にゆだね、裁判所としては厳格な基準の下に、限定的に死刑を適用するのが適当」としたのである。すなわち、大野判事は、裁判官個人の主観的良心としては、死刑廃止を正義としつつ、世論の支持の欠如という事を理由として、死刑合憲という意見を示したのである。ここに、国民の間で意見の分かれている問題については、裁判所はその意見の表明を自制するという姿勢が端的に見て取ることができる。

　最高裁判所は、民法の非嫡出子相続分差別規定について合憲という判断を下した（平成7年7月5日＝百選第5版64頁参照）が、そこでも、同条項の改正に消極的な国民世論の動向が影響を与えていたと言えるであろう。

　裁判所による違憲立法審査権の行使に関し、上述のとおり、裁判所の非民主性等を根拠に、自制説＝司法消極説が妥当すると考えた場合、ここから司法判断回避の準則が導かれる。例えば、百里基地訴訟において、東京高裁昭和56年7月7日判決（民集43巻6号590頁＝LEXDB27431916。この事件の最高裁判決については百選第5版380頁参照）は、次のように述べた。

　だから、原則として司法判断を回避しつつも、個々の場合においては、裁判官は勇気をふるって司法積極主義に依るべき場合もあるのである。芦部信喜は、自制論の旗頭であるフランクファータ判事が、法の下の平等や手続的デュープロセスに関する事件では、司法積極論者に同調している事を紹介している。長沼事件札幌地裁昭和48年9月7日判決（民集36巻9号1791頁＝百選第5版376頁参照）は、わが国で、司法積極主義を採用した数少ない判例である。同判決は、その根拠を次のように述べている。

　ある事件に際して、憲法判断回避準則を適用するのが妥当であると判断された場合において、具体的に、どのような場合には、どのような基準で判断すべきであろうか。この点に関する米国連邦最高裁の判例を集大成したものとして有名なのが、米国連邦最高裁のブランダイス（L. Brandeis）判事が、アシュワンダー対テネシー渓谷開発公社事件判決（297 U.S.288(1936)）の中で、補足意見として述べたブランダイスルールである(これについて、詳しくは渋谷秀樹『憲法訴訟要件論』信山社1995年刊、255頁以下参照)。

　ブランダイスルールは、全部で7つの項目から成り立っているが、本問で問題となるのは、第4ルールと第7ルールである。上記渋谷の翻訳文を紹介すると次のとおりである。

　芦部信喜は、第7ルールだという。

　これに対し、高橋和之は第4ルールだという。

　なぜ、このような見解の対立が生ずるかというと、上記佐藤幸治の説明にあるとおり、第7ルールに関しては、表現が複雑で、内容的に複数のものが含まれているからである。芦部信喜も、それは「法律の違憲判断の回避」と「法律の合憲性に対する疑いの回避」の二つから成り立っているという（芦部信喜前掲『憲法訴訟の理論』300頁）。芦部信喜は、そこでは第７ルールの典型といわれるNLRB v. Jones & Laughlin Steel Corp.事件を紹介しつつ、次のように述べる。

　このように、一流の学者の間でさえ、判断が異なる問題なのであるから、諸君の論文のレベルにおいて、第4と第7のいずれが正解である、ということはありえない。ただ、論文を書くにあたっては、明確に、理由を添えて答えるべきである。特に、芦部説による場合には、教科書の記述はあまりに単純で理由が不足しているので、ここに紹介したところを参考に、自分なりの説明方法を工夫しておいてほしい。

恵庭事件判決には、もう一つ大きな憲法学上の問題がある。付随審査制ということから直ちに違憲審査は「当該事件の裁判の主文の判断に直接かつ絶対必要なばあい」にだけしかできない、という結論を導いている、という点である。先に述べたとおり、憲法訴訟の意義は、決して私権の保障に尽きるのではなく、憲法秩序の保障もまた重要な使命である。そう考えると、この判決のこの点は明確な誤りであるというべきであろう。早い話、このような考え方からは、文面審査、文面違憲というような憲法判断は決して導かれないのである。