資料

ため池の保全に関する条例

昭和○年○月○日

［問題の所在］

　地方自治に関する議論の流れをごく簡単に説明すると、次のようになる。地方自治の憲法学上の理解に関しては、大きく狭義の伝来説と制度的保障説の対立がある。今日では、狭義の伝来説を採る学者がいるとは思えないので、“あった”というべきかもしれない。

　この対立を、ごく簡単に図式化すると、狭義の伝来説は、中央政府と地方政府の関係を図１のように理解していると言える。

　図１　狭義の伝来説における国と地方の関係

中央政府立法権―――――→地方自治体立法権

　国家主権 中央政府行政権―――――→地方自治体行政権

中央政府財政権―――――→地方自治体財政権

　図２　制度的保障説における国と地方の関係

　国家主権

一　国民主権と地方自治の関係

　地方自治に関するもっとも根本的な問題点は、近代市民社会憲法がその基本原理とする国民主権と地方分権という発想とは、基本的に敵対関係にある、という点である。したがって、憲法において地方自治を論ずる場合、国民主権と矛盾しない形で、いかにして地方自治を導くかが、第一の論点となる。

（一）　地方自治の今日的重要性

　　１　地方自治の敵視段階

　近代国家の理論的支柱である国家主権概念は、主権をもって単一、不可分であることを強調する。換言すれば国民主権は、分有主権を否定するから、中央集権を基本的に要請する。例えば、日本の場合、廃藩置県が、明治における近代化の一つの里程標とされるのはそのためである。政治学的にいうならば、法学における主権論は、地方自治を否定するために構築されたということができる。

　この結果、近代国家の初期においては、地方自治は国民主権と両立しないものと考えられていた。例えば近代市民国家の祖であるフランスでは、ミッテラン大統領時代に積極的に地方分権化構想が推進されたにも拘わらず、相当徹底した中央集権制度が今日においても採用されている。

　　２　地方自治の黙認段階

　通信手段の未発達な近代において、しかし、徹底した中央集権は不可能であったため、事実上、地方に権限を授与し、地域団体における統治を承認せざるを得ない状態が生まれてきた。

　　３　地方自治の法制化段階

　　４　地方自治の憲法編入段階

（二）　地方自治権の根拠理論

　ここからが諸君の論文に書かねばならないポイントである。

　自治権については、それが地方自治体が本来保有しているところの固有の権利である、という考え方（固有権説）と、国から与えられたものである、という考え方（伝来説。受託説ともいう。）の二つの基本的な考え方がありうる。封建体制における地方自治では、個々の大名がその領国を自由に支配する権限を有しており、それがその固有の権利であることは明らかである（固有権）。それに対して、その封建体制を打破して生まれた近代市民国家が誕生した以降においては、国家が単一にして不可分な権力の源泉であるという基本的な考え方自体は疑う者はないから、今日の地方自治は伝来説によって理解するほかはない。固有権説は連邦国家における各州の権限を説明する理論としてのみ該当する。

　しかし、伝来説を基本として採用する場合にも、中央政府の地方自治に対する影響力の行使をどの程度に考えるかについては、説の対立が存在する。分説すれば次の通りである。

　　１　狭義の伝来説

　　２　制度的保障説

　これは現在の通説であり、実務なので、その内容については後で詳しく説明する。

　　３　新固有権説

　制度的保障説は、基本的に伝来説であるため、例えば、法律と条例とが同一問題について規定をおいた場合には、自動的に法律が優越するといういわゆる法律先占論などが解釈上導かれるなど、保障の範囲がはっきりしないという弱点を有している。

　そこで、さらに地方自治の強化を図り、国からの干渉を理論的に排除するための説が工夫されることになる。これらの説は、本来の固有権説とは異なり、自治権が国から伝来してくること自体は承認するのであるが、全く別個の理論により、地方自治権を固有権的に説明しようと努力するという共通点を有する。そこで「新固有権説」と総称されることになる。ただし、これは、互いに相矛盾する要素を持った様々の学説の総称であって、統一的な理論ではない点に注意する必要がある。学生諸君の場合には、これらの説のどれかを採っている人はあまりいないと思われるので、本講では、個々の説の詳細についての説明は割愛する。代表的な見解を次に示すので、その中のどれかに特に関心を持った人は、紹介した学者の著述を読んでほしい。　

　　（１）　人民主権説（例えば杉原泰雄）

　我が憲法は、国民主権説に換えて、社会契約説を根拠とする人民主権説を採用していると説き、そこから地方自治を説明する。すなわち、人民主権説を採る場合には、地方自治体は、その地域住民の社会契約によって成立しているという意味で、国家と同一の構造を持ちうるから、国からの伝来ではなく、自治体固有の権限として自治権を是認しうる。

　　（２）　納税者基本権説（例えば北野弘久）

　憲法は地方公共団体を一種の統治団体として承認していると理解し、それを根拠として地方公共団体に一定の固有の財政権を付与しているものとする。すなわち、伝来説に従って地方自治を理解する場合にも、地方自治制の具体的・実体的なあり方について、国は、憲法的拘束を受ける。

　　（３）　基本的人権説（例えば手島孝）

　国民は、基本的人権の内容として、適切な統治を国家に請求する権利を有する。それが適切かつ効率的なものであるためには、身近な行政ニーズに応える活動は身近な統治団体、すなわち地方自治体が行う必要がある。すなわちその固有の権限となる。

二　制度的保障の概念

　諸君が使用している基本書は、おそらくほとんどが制度的保障説と思われるので、以下では制度的保障説に限定して詳しい説明を行う。論文を書く場合、今日という時点におけるわが国憲法学という枠内で地方自治の本旨を論ずる場合には、固有権説には論及する必要はもはやない。しかし、制度的保障説の説明は、狭義の伝来説及び新固有権説からの批判点を十分に念頭において行う必要がある。

　以下では、制度的保障の概念をよく理解していない人を対象に、(一)では基礎概念から説明しているが、論文を書く場合に、このような段階の説明が不要なのは当然である。

（一）　制度的保障の基本概念

　旧憲法の人権規定を見ると、そのほとんどに「法律の定めるところに従い」とか「法律の範囲内において」という限定文句がついていた。そこでこれを文字どおりに理解すると、人権の内容は、法律によっていかようにも制限できると考えられるし、事実そうした解釈が行われていた。

　しかしそれでは、その人権は、事実上法律によって保障されているのと変わらないことになってしまい、憲法によってそれが原則的に保障された意味が失われてしまう。こうしたことから考え出されたのが「制度的保障」の概念である。この理論によれば、議会は憲法の定める制度を創設、維持すべき義務を課され、その制度の本質的な内容については法律によって侵害することも許されない、とされる。

　したがって、制度的保障の対象になっているのは制度自体であって、個人の人権そのものではない。現行憲法の下においてにおいては、そのほとんどは法律の留保が付されていないから、もはやこの概念を維持する必要は失われているが、それでも憲法上、個々人の人権そのものではなく、特定の制度が保障の対象となっていると考えられる場合、例えば学問の自由の制度的側面としての「大学の自治」とか、経済権的自由権の制度的側面としての「私有財産制度」等に関しては、今日においてもなお制度的保障の概念を維持して考える必要がある。

（二）　制度的保障論の地方自治への適用

　人権の場合と同様に、地方自治においても「法律の範囲内」という限定が付されているので、その法律内容を、国会が完全に自由に定められるとした場合には、やはり地方自治を憲法で保障した意味が失われてしまうという問題が発生する。

　そこで、人権の場合について考えられた「制度的保障」の概念をこれにも妥当させることにより、伝来説からは当然の結論となる、地方自治の形式や実質を法律で自由に制定しうるという考えを排除し、より強力な憲法上の保障を与えることが可能となる。この考え方は、【はじめに】に述べたとおり、憲法構造の根本的な転換を意味することになることを理解しておいてほしい。

三　「地方自治の本旨」の概念内容

　狭義の伝来説の持つ最大の欠陥は、条文には素直かも知れないが、地方自治を法律レベルの保障にとどめず、憲法編入した理由が説明できない点である。特に憲法編入した以上、実質的に憲法編入した意義を失わせるような内容の法律の改正は、禁ずる効果が憲法にあると考えるべきである。すなわち、地方自治を実効性あらしめるような制度を作る義務を立法府に課した上で、法律でそれを制定する権限を国会に授与したと考えないと、憲法編入した意義が失われてしまうことになる。ここから、制度的保障論が導かれる。

　このように理解する場合、法律によっても不可侵な制度の中核＝地方自治の本旨は、憲法編入した意義から導けるはずである。

　以下、各概念について、少し詳しく説明したい。

（一）　団体自治ー地方分権の現れ

　憲法編入した中心的な理由は、前述のとおり、中央集権体制が本質的に有している全体主義に対する脆弱性である。したがって、地方分権に対する中央政府からの干渉の禁止あるいは制限が、この中核概念を構成するはずである。今述べたことを、地方の側から表現すると、地域団体は、中央政府の干渉を受けることなく、自らの意思を決定し、活動できることを意味する。これを「団体自治」という。

　およそ国権に基づいて処理されるべき事務のうちには、その内容が一国の全部の地域にわたって営まれ、その処理の結果の影響するところが全国民の社会経済上の利害に直接及ぶものと、その内容が一部の地域のみにおいて営まれ、その処理の結果の影響するところも、その地域の住民の社会経済上の利害にのみ及ぶものとがある。前者のような全国的な事務は、その性質上、国に、その処理権能を集中させ、統一的に処理するのが好ましい（中央集権）。これに対して、後者の地方的な事務については、その性質上、そのような処理を任せるに相応しい地域的な団体が存在するならば、国はその権能をその団体に分与し、その団体の処理に任せる（地方分権）ことも一向差し支えないし、むしろそのような事務処理方法を採用することの方が、迅速かつ効率的な処理を期待できるという点で、より好ましいということができる。

　地方分権は積極的に押し進められる傾向が見られる。わが国戦前にあっても、こうした地方分権の発想に基づき、相当強力な地方自治制度が存在していた。現行憲法にあっては、この地方分権思想は、当然のことながら、地方自治と結びついて、その侵すことのできない中核を構成すると考えられる。

　古来、一定の地域の住民は、その区域を中心に地縁的な社会生活を営むものであり、そうした社会生活の結果として共同体意識を有するようになり、その共同体意識に基づいて地域的な社会共同体を形作るのが常である。地方的な事務を任せるに相応しい団体としては、このような社会的実体の存在する地域を基礎たる区域とし、その区域に在住する人を構成員としているような団体であることは言うまでもない。

　伝統的に生じてきたそうした地域団体は、その地域地域の慣習により、意思決定権者は様々であった。その指導者の独裁制のものもあったであろうし、貴族制的な共同運営もあったであろうし、地域住民全員の寄り合いによって決するという民主主義的な運営もあったであろう。しかし、基本的共通性として、その地域の問題は、そうした団体が担い手になるべきであると考えられてきたのである。

　地方分権が、こうした地域団体を担い手とするとき、地方の事務処理は、法律上国家から一応独立したものと認められる団体を通じて、その団体自身の機関により、その団体の名と責任の下に行われることを意味する。これを「団体自治」という。

（二）　住民自治ー民主主義の現れ

（三）　補完性原理−自治体権限の限界

　従来の憲法学では、地方自治制度の中核は、上記団体自治と住民自治という二つの要素を結合させたものと理解されてきた。すなわち、地方住民が、その属する団体を通じて、その地方の事務を処理させることを要請しているものと解していた。

　なぜなら、団体自治と住民自治の二つでは、実は、各地方自治体が、どのような権限を有しているべきかが、憲法論のレベルでははっきりしないのである。団体自治は、地方分権の理念から、国が地方自治体の内部自律に干渉してはいけないことだけを要請しているだけだし、住民自治はその内部決定は最終的には住民によってなされるべき事を要請しているだけである。だから、国と地方自治他がそれぞれどのような事務を行うべきか、ということまでは、団体自治と住民自治だけからでは決まらないのである。さらに大事なことは、多層制地方自治をこの二つの自治原理だけでは説明できないのである。この二つだけが基本原理と考える限り、現行の都道府県＝市町村という二層制地方自治は、単に明治憲法下でその様な制度が地方にとられていたことから来る偶発的な結果であるに過ぎないと考える外はないことになる。これを、憲法編入の求めている地方自治の本旨として、理論として説明するための武器が、この補完性原理なのである。

　話の順序は逆転するが、まず地方自治法の規定から説明してみよう。

　現行地方自治法を見ると、現行地方自治法では、普通地方公共団体を、市町村と都道府県の二層構造を持つものとしてしている。両者の関係については次のように定めている。

　国と地方公共団体の関係について補完性原理の存在を認める場合には、同じことが言えるはずである。国が法律で定める事項は、都道府県以上に広域的な事項や都道府県や市町村の連絡調整など、規模や性質が全国統一的に定めるのに適している事項に限られている。したがって、国の法律と地方自治他の条例が抵触するような場合には、法律を優越させる方が、国民の利益になるのである。

四　条例による財産権の制限

（一）　問題の所在

　憲法が法律で定めることを要求している事項について条例で定めうるか、という問題について、諸君に論文を書かせると、制度的保障説が出現する以前の判例である大阪売春取締条例判決が条例による罰則を合憲とした根拠としてあげた理由のうち、その半分だけを使って、民主的基盤があるから許される、と書く人が極めて多い。しかし、そのような議論はきわめてラフで、高い評価を与える訳にはいかない。

　そもそも、地方自治体が、条例制定権を有するのは、制度的保障説の下では、団体自治から導かれる自主立法権が、その根拠である。民主的基盤云々という上述の表現は、住民自治の概念を意味しているに過ぎないから、上記の論法では、そもそも肝心の団体自治が欠落してしまうのである。

　しかし、上述したところは、基本的に罰則に関する議論である。その場合に民主的基盤が云々される根拠は、罰則の有効性が代表者の同意に依存するという点にある。

　だから、財産権について法律ではなく、条例で制限できるということを肯定するためには、それと同様に、財産権の特質が、代表者の同意に基づく必要がある、ということを論証する必要があることになる。それをせずに、いきなり民主的基盤があれば十分だと論じるのは、団体自治に関する議論の欠落を度外視して住民自治だけに限定しても、理由不足と評価されることになる。

（二）　財産権と法律

　ここで考えなければならないのは、なぜわが国現行憲法は「財産権」を保障しているのか、ということである。

　近代自由主義社会は、個人の尊厳と所有権の絶対、という二つの概念の上に築かれた。これはそれに先行する封建制のアンチテーゼと理解できる。すなわち、封建所有権は、領主のもつ抽象的な支配権から始まって、現実に土地を耕作する人間の持つ具体的支配権に至るまで、幾重にも重層構造を形成していたために、どのような個人もその財産の自由な使用、収益、処分が許されなかった。このために、そうした制約を否定することが、近代社会の確立に欠くべからざる要求であったのである。

　これはまさに、こうした近代市民社会イデオロギーの端的な表明である。わが明治憲法が、次のように規定していたのも、同様の趣旨と読むことが出来よう。

　しかし、資本主義経済の発達とともに二つの変化が発生してくる。

　新しい内容の債権が社会的基盤を確立してくると、法が追随し、そうした新種の権利に物権と同様の強力な保障を与えることが行われる。そうした新しい権利は、従来の物権と異なり、物に関係しない権利なので、一般に「無体財産権」と総称される。特許権や著作権が、その代表的なものである。

　以上に述べたことから、条例で定めることの可否を念頭に置きながら、なぜ法律で定めているかを検討すると、次のようにいえる。

　大変簡略な説明なので、ぜひ記憶しておいてほしい。ただ、これでは一方において若干上長であり、他方において説明不足の点もあるので、基本書と相談しながら、自分流の記述方法を確立しておいてほしい。

（三）　財産権制限の条例による制限の限界とその根拠

（四）　平等原則と条例制定権

　すなわち「各地方の特殊性に応じその実情に即して規律するために、これを各地方の自治に委ねる方がいっそう合目的的なものもあり、またときにはいずれの方法によって規律しても差し支えないもの」は、条例で定められるが、これに該当しない場合には法律による他はなく、それが条例制定権の限界となると考えて良い。もっとも、この判決は、古い時代のものなので、国の側を中心に見ている。今日のような地方の時代においては、同じことを説明する場合にも、視点を地方自治体の方において、すなわち前述した地方自治の第三の中核概念である補完性原理から、次のように説明するのが妥当であろう。

　国と地方公共団体の関係について補完性原理の存在を認める場合には、国が法律で定める事項は、都道府県以上に広域的な事項や都道府県や市町村の連絡調整など、規模や性質が全国統一的に定めるのに適している事項に限られている。したがって、そうした事項に関して、国の法律と地方自治他の条例が抵触するような場合には、法律を優越させる方が、国民の利益になるのである。

　これに対し、本問の場合には、問題文中に詳述されているとおり、これという大河がなく、農業用水がもっぱらため池に依存しなければならないという、この県の特殊性が、こうした条例の制定理由である。その場合、当然地方公共団体の自主立法権が国の立法権に踰越すると考えることができよう。