―国歌斉唱拒否指導権―

甲斐素直

［はじめに］

　どんな問題をみても、それを典型的な1行問題に転換したらどんな問題になるかを考えなければならない。本問の場合、それは「国による教育内容統制の限界」という問題であることはきわめて明らかであろう。この典型問題についての論点を把握していれば直ちに判ることだが、今回の問題と、この典型問題は実はほとんど同一の問題といってよい。

　教育権に関する論文は、基本的には易しい。どんな問題であっても、途中までは答案構成に違いがないからである。だから、そのパターンに当てはめて書きさえすれば、誰にでも、最低限度の得点は保障されている。その絶対に間違いようのない答案構成を簡単に紹介すると、次のようになる。

　すなわち、この流れの中で、ごく自然に国による教育内容統制権が論じられることが判るはずである。したがって、本問を論ずるのに、特別の答案構成はいらない。せいぜい、最後に来て、少し普通より国家統制権に論及すればたりることである。

　どんなにややこしい事例問題でも、答案構成は常に1行問題に還元するところから出発する、ということを心に銘記しておこう。

一　教育を受ける自由と教育を受ける権利の関係

（一）　基本的概念の整理

　憲法26条の保障する教育権は、生存権的基本権ないし社会権と呼ばれる権利の一種と理解されている。すなわち、健康で文化的な最低限度の生活を現代社会においておくるには、社会の中にあふれている情報を適時適切に理解し、それに基づいて行動する能力を有していなければならないことは当然のことである。そのための能力を身につける権利が教育権である。

　教育権を生存権的基本権と見た場合、それには自由権的側面と請求権的側面という２面性があることになる。あるいは、社会権という概念を国に対する積極的な作為請求権と定義した場合(芦部説）、社会権たる教育を受ける権利が存在するための論理的前提として、それとは別に、自由権としての教育を受ける自由を考えることができる。その場合、教育を受ける自由の根拠規定は、形式的には憲法13条に求められることになるであろう。

　以下、この自由権的側面ないし自由権を「教育を受ける自由」と呼び、これに対して請求権的側面ないし社会権を「教育を受ける権利」と便宜上呼び分けることにする。また、両者を総合した場合には、「教育権」と呼ぶこととする。

（二）　教育を受ける自由と「私教育」

　教育権の主体は、本人である。本人が自分の受けるべき教育内容を決定する権利を持つ。すなわち、人はその全生涯にわたって、自らを教育する自由を有する。

　ただし、本人が幼児その他の若年者であるため、自分がどのような教育を受けるのが適当かについて十分な判断能力を持たない場合には、親または親権者がその教育内容を決定する権限を持つ（民法820条）。これは家族を基本とする身分権を、人格権の拡張としての人格的共同体と把握した場合に、その必然的結果として導かれるものである。なお、世界人権宣言26条3項は「親は子に与える教育を選択する優先的権利を有する」としている(なお、児童の権利に関する条約5条はより包括的な表現を採用しているが、同趣旨と理解して良いであろう）。憲法26条2項は、逆に親の教育の義務の側から定めているが、これも、その権利性を肯定した上での規定と理解することができる。

　本来、教育は私人がその教育の自由の行使として、私人としての立場から行うものであった。これを「教育の私事性」と言い、こうした教育の原点としての教育理念を「私教育」という。家庭内において、親が子に行う躾その他の教育は、その典型である。

（三）　教育を受ける権利と「公教育」

　教育を受ける自由を個人の力で実現できる範囲には、しかし限界があるところから、社会権ないし生存権的基本権の請求権的側面が現れる。この結果、国として、各人の能力に応じた教育を受ける権利を保障する義務を負うことになる。このように、福祉国家理念の下に、児童生徒の教育を受ける権利を保障するものを「公教育」という。教育基本法6条は「法律に定める学校は、公の性質をもつ」と定めて、国公立の教育機関ばかりでなく、私立の学校法人によって行われる教育も含めて、すべての学校教育は、この公教育に属することを宣言している。

　公教育の種類としては、初等中等教育機関における教育のほか、それ以前の幼稚園や保育園における教育、それ以後の大学等の高等教育機関における専門的研究や社会人に対するいわゆる生涯教育も当然に数えられなければならない。例えば、国が図書館、美術館、博物館、公民館、公会堂等様々な文化施設を設けなければならないのは、このような、教育を受ける権利の一般的な要求に応えたものと言える。

　ただ、本人に教育内容を決定する能力の存在する高等教育以降については、知る権利等を背景とする自由権的性格が強い。これに対して、初等中等教育においては義務教育が本条2項で定められていることもあって、国に対する請求権としての面がより強い。それらの理由により、初等中等教育分野に社会権としての特殊性が集中的に現れてくる。本問で問題になっている高校教育も、初等中等教育に属する。

二　義務教育の歴史

　ここに説明していることは、君たちの論文には書く必要はない。しかし、そこで展開するべき論理の欠くべからざる背景をなしているので、説明している。

（一）　富国強兵政策の一環としての義務教育

　明治憲法の模範となったプロイセン憲法には既に教育の自由に関する詳細な規定があった。しかし、明治政府はその時点において既にわが国が富国強兵を実現していくためには国家の手による強力な教育統制の必要性を認識していたため、あえて当該条文を継承しなかった。その代わりに、明治憲法制定の翌年には早くも「教育勅語」を発布し、これを頂点として、憲法の保障の外に国家の手による統一的な教育システムを築いた。従って、教育は純然たる行政活動と理解された。例えば美濃部達吉は次のように論じていた。

　このように、良き兵士を育てるための義務教育であって見れば、教育権を国家が有するのは論理的に必然の結果である。それと同時にこのような意味の国家教育権論が、今日の個人主義を根本原理とする憲法の下で維持できないのもまた当然である。

（二）　教育を受ける権利と地方分権

　こうした戦前の国家の権力行使としての教育を否定するところから、戦後の公教育は出発した。すなわち、憲法の個人主義理念の下「教師各自が画一化されることなく、適当な指導のもとに、それぞれの職務を自由に発展させるためには、教育の地方分権化が必要である」との判断から、「文部省は各種の学校に対し技術的援助及び専門的な助言を与えるという、重要な任務を負うことになる。」「市町村及び都道府県の住民を広く教育行政に参加させ、学校に対する内務省地方官吏の管理行政を排除するために、市町村と都道府県に、一般投票により選出される教育行政機関の創設を提案する（米国教育使節団報告書）」とされたのが、今日の、助言・指導機関としての文部省と地方教育委員会制度の出発点である。

　地方自治法が教育行政権の全面的な地方帰属を前提に、180条の8でその具体的行使機関としての教育委員会を規定しているのは、こうした経緯によるものである。

　憲法93条2項は、地方自治体の長及びその議会の議員と並んで、法律で定める吏員の直接公選制を定めている。そこで予定されていた吏員の代表的なものが、この教育委員会委員であった。しかし、教育委員会の公選制度は、その制定後、わずか８年を経過した時点で、委員の直接公選に伴う政治的対立の教育行政への介入を避け、教育の政治的中立と教育行政の安定を図るという理由の下に廃止になった。現在、東京都中野区など一部の地方自治体で、教育委員の準公選制が採られているが、これは、法律で公選制の撮要が禁じられていることから来る苦肉の策である。

三　私教育と公教育

（一）　私教育と公教育の接点

　憲法26条2項は義務教育を定めている。この規定は、子に対する教育内容の決定権という親の権利が、初等・中等教育という一定の限度で公法上の義務に転換していることを示している。ここに教育の私事性、すなわち私教育と公教育の接点を端的に見ることができる。今日の教育問題を考えるに当たり、教育の私事性と公教育という、教育の基本的な、しかし、互いに相矛盾する概念をどのように調和させるかが、最大の問題となる。

　旭川学力テスト事件で、最高裁判所（昭和51年5月21日大法廷判決）は、この点について次のように述べる。

（二）　公教育の特殊性

　公教育は、私教育にない様々な制約に服する。

　　１　教育の機会均等

　教育は、個人が健康で文化的な最低限度の生活を営む手段としてあらゆる国民に保障される。この点で特に重要なのが、男女共学及び心身障害児童に対する特殊教育である。

　　（１）　男女共学

　これは、憲法14条の保障する性的差別の禁止が、この教育の機会均等に加味されて、必然的に導かれたものである（基本法第5条）。この観点からはお茶の水女子大等、国公立の女子校の憲法適合性が問題となる。今日においてその合憲性を肯定するのはきわめて困難と言えよう。埼玉県に残る県立女子校についても同様のことがいえる。

　　（２）　障害児童に対する教育

　障害を持つ児童の教育を受ける権利の保障は、現行憲法における教育を受ける権利の人権性を端的に象徴するものである。いうまでもなく、戦前の良き兵士を育てるための義務教育概念の下においては、そうした障害児童は単純に切り捨てられるだけであった。この原則は、教育を受ける能力の劣る者に対しては、その能力に応じて、特殊学級や盲学校、聾学校その他、特別の教育施設を設けることを要求する、と従来考えられていた。しかし、障害者と非障害者は、互いに交流すること自体を学ぶ必要がある。そのためには、障害者を、非障害者から隔離して教育するそうした特殊施設の教育ではなく、同じ学級でともに学ぶ統合学級が適切であると考えられるようになってきた。ただし、その場合、当然障害の程度に応じて介護者を配置する等の措置が必要である。障害の程度が重く、そうした介護者等の措置ではとうてい教育を受ける権利を保障できないレベルの場合にのみ、特殊学級等の特殊施設への収容が許容されるのである。

　　２　義務教育の無償

　教育の機会均等の実質的保障としての、義務教育の無償は重要である。国際人権Ａ規約13条2項は、初等教育（わが国では小学校）の義務化及び無償を要求し、また、中等教育（わが国では中学校及び高校等）における無償の漸次的導入を要求している。こうした要求は、以前からあり、例えばワイマール憲法は授業料及び教材は無償とすると定めていた。

　授業料を公的施設使用の対価と把握するとき、少なくともそれが、法律を待つまでもなく、憲法が具体的権利として個々の国民に保障しているものであることは明きらかである。

　プログラム的権利としては、国は財政負担能力を改善して、教材費をはじめとするすべての義務教育費の無償を本条は要求しているものと解するべきである。実際、そのための様々な努力を国は行っている。上記のとおり、教育は地方公共団体が実施することとなっている。義務教育費国庫負担法等により小中学校の教職員の給与の実支出額の原則として２分の１については国が負担し、また義務教育諸学校施設費国庫負担法等により学校等の新増築の場合には原則として２分の１を国が補助するなどの方策が講じられている。

　私立学校における教育も、前述のとおり公的性質を持つとされているにもかかわらず、その授業料を公費負担しないのは本条違反かという問題がある。しかし、私立学校は元来私人の拠出金を基盤に自主的管理を行うことを目的として設立された学校だから、それに対して授業料を支払うことは、その趣旨に賛同し、公的無償教育を放棄した保護者が負うべき責務と解する。しかし、この場合でも理想的には国が相当部分を負担するべきであり、私学振興財団を通じた補助の形で多額の援助が行われている。

　　３　教育の中立性

　教育を受ける自由は、知る権利の一形態である。国民の知る権利を実質的に保障するには、独占性の強い情報機関については、その公共性を理由として編集権を否定し、不偏不党の立場から多角的な情報の供給に努める義務が発生する。公教育は、刑罰の威嚇を背景にしたとらわれの聴衆を対象にしているという点で、いわば究極の独占性をもつ情報機関である。したがって、その中立性に対する要求は、どのような情報機関よりも強いものとなる。その中立要求の中心は、政治的中立及び宗教的中立である。また、この政治的中立性を実質的に確保するための派生原則として、教育行政の中立性が必要となる。

　本問の中心論点である指導要領の問題は、この教育の中立性確保の重要な手段として登場する。以下、詳述する。

四　教育権の所在

文部省が、上記教科書検定等における理論的支柱として国家教育権を主張したことから、教育権の所在をめぐる論争は、今日、教育をめぐる最も重要な論点となっている。ここで、明確に注意しておきたいのは、そのいずれの学説も、教育権が本人ないし親に基本的に所属している事自体には、全く異論を唱えていない、という点である。

（一）　国家教育権説

　文部省の主張を、それをそのまま是認した高津判決（昭和49年7月16日東京地裁判決＝第1次家永訴訟）から紹介すれば、次のとおりである。

　この説は、教育の機会均等を本条の中心的要求と把握していた当時における憲法学界の通説的理解をベースに国の教育権の根拠は「国民の付託」であるとしつつ、その付託とは国会の多数決原理を通じて現れるのだ、と結論することにより、多数党の基盤となっている特定の政治思想による教育行政の支配を肯定するというものである。戦前の軍国主義的国家教育権説と区別する意味では、「議院制民主主義的国家教育権説」とでも呼ぶべきであろう。この説は、教育の政治的中立性と正面から衝突する結論を導いているものであり、現行憲法の下においては、とうてい支持することはできない。

（二）　国民教育権説

　これに対立する「国民の教育権」論は、文部省のこうした主張に反対する立場の理論的支柱にする目的から理論化されたという共通の性格をもつ学説の総称であり、そういう名称の単一の学説が存在するわけではない。その代表的なものを紹介すれば、教育主権論、教育人権論、教育本質論、23条論、教育基本法10条論（現在の16条に相当）などがある。

　国民教育権説を採用した判例の代表的な存在である有名な杉本判決（昭和45年7月17日東京地裁判決＝第2次家永訴訟）は、前提として教育人権論を唱えつつ、そこから教師の教育権を引き出す。すなわち

　そこで語られていること、特にその前半の、代議制とその限界は、文部省流の政治思想の教育の場への全面的導入肯定論の問題点を正しく指摘している。また、後半も建前としてみる限り、文部省でさえも異論のないところであろう。

　問題は、このことから「国民の教育権」の名の下に教師の教育権を、事実上まったく無限定に肯定してしまう点にある。これは明らかに論理の飛躍と評せざるを得ない。この飛躍に対する、最高裁判所の批判を見てみよう。

　確かに、教師に教育の内容を決定する権利があることは明らかである。すなわち

　しかし、公教育の要請としての中立性の要求は、国の干渉を排除すれば直ちに実現できるというものではない。テレビ局の不偏不党性が、適切な監視手段なしに実現できないのと問題は一緒である。まして、法律の定めるところにより、登校を強制されている、いわば囚われの聴衆である児童が、しかも是非弁別能力の低いものが、教師の独裁的権力の下に学習しているのだ。その教育活動の内容に対する監督手段が通常存在しないことを考えれば、不偏不党性からの逸脱があった場合に、直ちに問題の発生が知られる可能性は非常に低く、しかも子供の可塑性が高いことを考えるとそこに発生する害悪は非常に大きなものとなり得る。その点に、通常の知る権利の場合以上の強力な、中立性保障策が必要なことは明きらかである。杉本判決が示した「下級教育機関における公教育内容の組織化は法的拘束力のある画一的、権力的な方法としては国家としての公教育を維持していく上で必要最小限度の大綱的事項に限られ」るとしただけで十分な保障とはとうてい思えない。教師の教育権を制限する何らかのメカニズムが必要である。

（三）　折衷説(旭川学力テスト最高裁判所判決）

　そうした意味で、旭川学力テスト判決で最高裁が示した、現場行政における両極端を排除し、中庸を求めようとした見解はまさに正しいものと言うべきである。すなわち、教育を受ける権利は「教育を施す者の支配的権能ではなく、何よりもまず、子供の学習する権利に対応」するものであり、「もっぱら子供の利益のために、教育を与える者の責務として行われるべきもの」であって子供が「自由かつ独立の人格として成長することを妨げるような国家的介入、例えば誤った知識や一方的観念を子供に植え付けるような内容の教育を施すことを強制するようなことは、憲法26条、13条の規定上からも許されない」と言う認識は、杉本判決と同一のものと言えよう。

　他方、児童や親にとって、公教育においては学校や教師を選択する余地のきわめて乏しいこと、児童生徒の批判能力の低いこと、等の要素から、教師の自由を全面的に認めることはできないとしたのも、現実に密着した正しい事実認識ということができるだろう。こうした点から、公教育の内容は、国と教師と父兄の３者で責任を分担しつつ構成していくというのも考え方の筋道としては十分に支持できるものである。

（四）　教育の地方分権

　ここで改めて強調しておきたいのは、教育の地方分権である。すなわち、この判決で最高裁のいっている「国」というのは、具体的には地方教育委員会のことだということである。最高裁判所は次のように述べる。

　このままでは、学力テストは許されない、という結論が出てきそうである。最高裁は学力テストの合法性を、次のような形で際どく肯定する。

　非常に疑問の多い認定といえよう。

五　教科書検定及び指導要領について

　このような折衷説的理解の下において、では、現実問題として国はどこまでの権限を持つものと考えるべきだろうか。その焦点になるのが教科書検定及び指導要領である。

　まず基本的な条文から確認しておこう。学校教育法は、高校の指導要領については、次のように定める。

　ちなみに、30条というのは次のような規定である。

　この52条で文部科学大臣が定めるとされているものが、指導要領である。

　本問では直接関係はないが、同根の問題なので、併せて説明しておけば、教科書に関しては、小学校に関する次の定めを高校にも準用する（同法62条）。

　したがって、指導要領制定権と教科書検定権の二つは、法律上、文科大臣に付与されたものである。先に述べた国民教育権説に属する各学説からすれば、これらはいずれも違憲ないしその効力についてきわめて限定的に考えるべきことになる。それに対し、国家教育権説からすれば、それが国家権限に属するのは当然であり、強行性を有すると考えるべきことになる。

　この教科書及び指導要領に関する文科省の権限が問題となって争われたのが、伝習館訴訟である。伝習館訴訟とは、県立の伝習館高校の社会科担当教諭である原告ら３名を、担当教科の授業で所定の教科書を使用せず、学習指導要領を逸脱した指導を行い、生徒の成績評価に関して所定の考査を実施せず一律の評定を行ったこと等から、県教育委員会が、地方公務員法29条1項に該当するとして、懲戒免職処分にしたため、原告らが右処分の取消を求めた事案である。第1審の福岡地方裁判所昭和53年7月28日判決は 、原告らのうち２名に対する懲戒処分につき、重要な点において事実を誤認し、学習指導要領違反又は評定についての違反のみをもって右処分を行うことは社会観念上著しく妥当性を欠き懲戒権者に任された裁量権の範囲を超えるとして、取り消した。これに対し、福岡高等裁判所昭和58年12月24日判決は、高等学校学習指導要領は法規としの性質を有し、そのように解することは憲法23条、26条に違反せず、学校教育法21条が高等学校における教科書使用義務を定めたものであり、そのように解することは憲法26条、教育基本法10条(現在の16条)に違反しないとして、教育委員会の処分を認め、最高裁判所もこの判断を支持した（最判平成2年1月18日＝百選第5版310頁）。

　最高裁判所の判決は、単に原審判断を正しいと述べただけで中身がないので、実際の論理を知るためには、福岡高裁の判決を見なければならない。また、上記要約中、憲法23条及び教育基本法10条に言及した点は、それぞれ国民教育権説中の23条説及び教育基本法10条説を否定したに過ぎないので、ここでは言及しない。

　指導要領の拘束力について、福岡高裁は次のように述べている。

　これは折衷説に基づく忠実な考え方というべきであろう。初等・中等教育は、事実上密室状態にある教室において、十分な判断能力を有しない生徒に対し、教師が独裁的に教育活動を実施するという手法を採らざるを得ないため、この段階における適切な統制手段は見あたらない。したがって、教育内容の中立性を確保するには、教育の基礎として教科書を使用することを強制し、その上で教科書の内容が中立的なものとなっていることを確認するという手法以外に適当な代替施策が見あたらない。

　この結果、その意味で、教科書に対する検定の必要性は承認せざるを得ない。また、それにより、教えるべき教育内容について、ある程度統一性が必要であることも疑う余地がない。ここに指導要領を制定する根拠がある。

　同時に、誤解を避けるために強調したいが、これは文科省が指導要領として定めた内容がすべて法規範としての拘束力を持つという意味ではない。それはあくまでも、親・教師・国という3者の協力関係の中での国の権限だからである。

　旭川学テ事件当時の指導要領は、かなり問題の多いものであった。最高裁はその性格を次のように認定する。

　したがって、そのように教師を強制するのに不適切な部分は、法的拘束力はないと考えるべきことになる。旭川学テ判決は、次のような認定の下に、その当時の指導要領の拘束力を認めた。

　伝習館訴訟最高裁判所判決は無造作に「高等学校学習指導要領は法規としての性質を有する」という言い回しをしているが、これはあくまでも、このような旭川学テ判決の枠内での表現であることは、伝習館判決が明示的に学テ判決を引用していることに明らかである。決して全面的に法規範性を承認したのではないことに注意する必要がある。

　教育法の学説は、何が法規範性を持つ部分かという点については争いがある。しかし、指導要領中に、何らかの意味で法規範性を持つ部分があること自体は否定するものはいない。そして、本問では、全面的に指導要領を無視したのであるから、どの説に立つ場合にも、法規範性ある部分に従わなかったという結論になるのである。

六　国歌斉唱の憲法問題

　最後に検討しなければならないのが、指導要領中の、国旗掲揚及び国歌斉唱を求める部分が法規範性を有するか、という点である。先に説明したように、公教育は政治的中立性が求められている。そして、残念ながら、わが国の現在の国旗・国歌は、右翼の街宣車などが乱用している結果、右翼のシンボル的な印象がある。そこから、国旗・国家の指導要領による強制は、公教育理念に反するのではないか、という疑いが生じるからである。

　一般に、この指導要領を正当化する論理としては、漠然と公共の福祉という言葉を使用されている（例えば、都立高校教員が国歌斉唱を拒んだために、戒告処分を受けた事件に関する東京地方裁判所平成18年9月21日判決参照）。しかし、国旗・国歌を式典において掲揚・斉唱するべき公共の福祉とはいったい何だろうか。その点を以下において検討してみよう。

　宮沢俊義の内在的一元説以来、人権の制約根拠となる「公共の福祉」という概念の正体は、統一的な「公共の福祉」ではなく、その問題と関わりのある他者の人権であるということが、一般に承認されてきた。さらにいえば、人権に加えて憲法上の義務でも良い。例えば、租税は、我々の財産権の自由に対する国家権力による侵害であるが、納税の義務を憲法が明定している（30条）が故に、合憲である。

　国旗・国歌に関しては、現行憲法典中の根拠は、憲法忠誠の理念であろう。すなわち、「天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ。」（憲法99条）ので、そこから公立学校教員であるＸの憲法忠誠義務を考えなければならない。憲法忠誠とは、要するに、現行憲法によって、他から区別されうる国家という存在に対する忠誠と言い換えることができる。そして、国家に対する忠誠は、その国家を対外的に象徴するものに対する敬意という形式をとおして表現される。だから、わが国の場合であれば、天皇、国旗、国歌、国花、国鳥などに対する敬意の表現ということになる。

　これは世界各国で共通の理解といって良い。例えば、アメリカ合衆国の場合、改まった式典においてばかりでなく、毎日、児童生徒は次のような国旗に対する忠誠の誓い（Pledge of Allegiance）を強制されている。

　少し脱線する。

　これを紹介すると、おそらく諸君は、サンフランシスコにある連邦控訴裁判所が、この行なわれている忠誠の誓いを、合衆国憲法に違反するという判決を下したという報道を思い出すであろう。しかし、その訴訟にしても、忠誠の誓いそのものを違憲と争ったりしたものではなく、神という言葉が入っていることを政教分離(Separation of Church and State)に違反するとして争ったのである。すなわち、ここで言う「God」とは、言うまでもなく大文字で始まるGodであり、一般的にユダヤ・キリスト教の神を指しているからである。しかし、無神論者はもとより、イスラム教徒や仏教徒やヒンズー教徒など、ありとあらゆる異なった伝統を有する移民から構成された多民族国家であるアメリカ合衆国にとって、「特定の宗教的祈祷を国家に対する忠誠の言葉に入れること自体、違憲ではないか」という点が争われたのである。閑話休題。

　日本の場合、このような一般的な憲法忠誠を要求する規定はどこにもないし、法律レベルで制定されてもいない。しかし、本問で問題となっている公務員の場合には、きちんと定められている。地方公務員法31条は次のように定めている。

　これを受けて、具体的にどのような宣誓が行われているかは当然、各地方公共団体の条例によって異なる。ネットで、東京都台東区のものを見つけることができたので、参考までに示す。教育公務員であれば、次のようなものである。

　ネット上にアップロードされていた他の自治体でも大同小異である。

　こうしたことから考えれば、少なくとも公務員の場合には、単に憲法レベルにおいてのみではなく、法律レベル、さらに個人の服務関係の定立というレベルにおいても、憲法忠誠が課せられているということができる。

　その場合、国旗や国歌が一国の象徴とされている以上、憲法という抽象的な存在への忠誠は、国旗や国歌という象徴に対する行為として表現されることになるのは、米国の例を見ても明らかである。したがって、憲法忠誠義務を明確に課せられている公務員としては、国旗を掲揚し、国歌を斉唱する義務があるという他はない。

　その国旗として日の丸というデザインが、あるいは国歌として君が代という歌詞が、それぞれ適切か否かを論ずる自由が、公務員を含む全国民に保障されていることはいうまでもない。特に不適切であるとした場合に、それに換えて、どのようなものにするべきかを論ずる自由は、間違いなくある。しかし、そうした議論の結果として、新しいものが決まるまでの間は、少なくとも公務員である限り、現行の法令に従って国旗掲揚・国歌斉唱の義務が生ずるというべきである。我が憲法が保障するのは、議会制民主主義であるから、基本的には多数決原理が支配する。多数決原理とは、少数者も、決議には従う義務があるということを意味する。

　まして、そうした議論をすることもなく、漠然と、それが現実問題としては、日の丸であり、君が代であり、それを嫌悪しているという理由に基づいて、公務員が、国と憲法を象徴する現行の国旗・国歌に対し敬意を表さない事は許されないというべきである。先に論じたとおり、教師は、国（地方公共団体教育委員会）及び親と並んで、教育内容決定権を有する。しかし、少なくとも大綱的な内容決定権が国にあることは明らかである。したがって、その大綱としての内容を有する指導要領に反して、それに抵触する教育活動をする自由はない。

　最後に、地方教育委員会が、問題文に掲げた詳細な式次第を定める権限を持っているのか、ということが問題となる。しかし、これは直接には教育基本法16条の解釈論となり、行政法レベルの問題となって、憲法レベルではない。問題は、「憲法上の問題を述べよ」といっているから、本問の場合はこれは論じなくて良い、ということになる。