参議院における1票の格差が拡大していたことから、国会は平成12年に公職選挙法の一部を改正する法律（平成12年法律118号）で定数是正を行った。この改正は、中央省庁の改革や国家公務員の定員削減等が行われている状況において，行政を監視すべき地位にある立法機関である参議院においても定数を削減して事務の効率化等を図る必要があるとの声が高まったのを受けて，参議院議員の総定数を10人削減して242人とした。定数削減に当たっては，改正前の選挙区選出議員と比例代表選出議員の定数比をできる限り維持する方針の下に，選挙区選出議員の定数を6人削減して146人とし，比例代表選出議員の定数を4人削減して96人とした上，選挙区選出議員の定数削減については，直近の平成7年10月実施の国勢調査結果に基づき，平成6年改正の後に生じたいわゆる逆転現象を解消するとともに，選挙区間における議員１人当たりの選挙人数又は人口の較差の拡大を防止するために，定数4人の選挙区の中で人口の少ない3選挙区の定数を2人ずつ削減した。本件改正の結果，いわゆる逆転現象は消滅したが，上記国政調査結果による人口に基づく選挙区間の議員1人当たりの人口の最大較差は1対4.79であって，本件改正前とほとんど変わらなかった。また，改正後、本件選挙実施までの間に生じた人口移動の結果、本件選挙当時における選挙区間の議員1人当たりの選挙人数の最大較差は1対5．06に達し、改正前よりも悪化していた。

　そこで、東京都選挙区の選挙人であるXは、改正後の公職選挙法14条，別表第3の参議院（選挙区選出）議員の議員定数配分規定は憲法14条1項等に違反し無効であるから，これに基づき施行された本件選挙の上記選挙区における選挙も無効であると主張して、選挙無効訴訟を提起した。

　仮に本件改正後の定数を前提とし、選挙区を都道府県と一致させ、かつ、参議院における半数改選制を考慮して各選挙区に偶数の議席を配分するという前提の下で、平成7年の国勢調査結果による人口に基づき本件改正当時の各選挙区の人口に比例した議員定数の再配分を機械的に実施すると、選挙区間における議員1人当たりの人口の最大較差は1対4.81となり、平成12年改正法に基づく当初の最大較差よりもかえって拡大する結果となる。そして、今、仮に格差を減少する手段として、偶数配分を前提とせずに、上記国勢調査結果による人口に基づき本件改正当時の各選挙区の人口に比例した議員定数の再配分を行うとすると、47選挙区のうち15選挙区が定数1人の選挙区となる。すなわち、これらの選挙区では、6年に1度しか参議院（選挙区選出）議員の選挙が行われないことになる。

　憲法は、衆参両院を等しく全国民を代表する占拠された議院から構成されると述べて、第2院に関して、旧憲法における貴族院型や米国憲法における連邦型を排した。しかし、同時に半数改選制を導入し、また、任期において、衆議院よりも5割も長い期間を設定した。したがって、絶対に触れなければならない論点が、この明文で定められている半数改選制を議員定数の決定に当たりどこまで考慮すべきか、という問題であり、また、任期の長期化に表れている安定性指向が、選挙制度の構築に当たって、どの範囲の立法裁量を国会に認めているか、という点にあることは明らかである。

　そして、それがずばり問題になるという点に、本問で取り上げた選挙の最大の特徴が存在している。問題文でも十分に読み取れると思うが、改めてその点を説明しておきたい。本選挙以前の議員定数訴訟では、いずれも前回の法改正後に一定期間経過後に選挙が行われたために、法制定後に生じた人口変化のために違憲状態が発生した、という主張であったといえる。ところが、この選挙の場合には法改正の翌年に実施された結果、法改正内容の妥当性そのものが問題になっているのである。しかも、参考事実に示したとおり、この平成12年の法改正は、都道府県を選挙区とするという方法及び憲法の要求する参議院における半数改選制をうけての偶数配分を墨守した状況下における最善の人口比例となっていたといえる。したがって、この二つの前提を変更しない限り、より正確に人口比例をさせるべきだ、という主張は不可能となっている。

　諸君の中には、議員定数訴訟の論文に対しては、いともあっさり1対2を超える人口比は違憲であると書く人が往々にしているが、少なくとも、本問の場合には、そのような単純な回答は許されない。どのようにして、というところまでの解答がほしいのである。

　こうした状況から、平成13年参院選挙違憲訴訟に対する最高裁判所平成16年1月14日大法廷判決は、最高裁長官自身が補足意見を書き、あるいは元最高裁判所調査官である泉徳治が反対意見を書くなど、15名の判事全員が何らかの個別意見を表示している、という点でも歴史に残るものとなっている。それを簡単に要約すると、15人の裁判官のうち9人が合憲､6人が違憲とし、合憲とした9人のうち4人までが、次回選挙で漫然と現状が維持されれば違憲判断の余地があるとする判断を示した。つまり、全体としては合憲判決だが、15人中10人が格差是正の必要性を強調したことになる。

　今仮に、10年前であれば、文句なしに参議院議員選挙に関する合格答案であった答案を、諸君が正確に記述したとする。しかし、それは、本問に関しては、合格答案ではない。16年判決が提起した論点に触れていないからである。

　ところが、国会はこの指摘に全く応えないままに、平成16年7月11日に参院選を実施した。それに対する判決が、平成18年10月4日最高裁判所大法廷判決である。この判決は、基本的には16年判決を継承したもので、新たな論点提起はないが、個々の論点をより深める形の違憲が付されているので、併読する価値がある。

二　憲法14条の適用について

　14条については、かなり中心論点に近づいているので、省くことは許されない。ここでも、人民主権説にたつ権利説を採る場合には比較的議論が単純なので、以下では国民主権論に立つ二元説に限定して説明する。

　参議院に関してもっとも古いのは、昭和39年2月5日大法廷判決で、同時に国会議員定数に関する最古のものである。この判決で、最高裁は次のように述べた。

　この最高裁判決は現時点においても基本的に先例性を失ってはいない。では、この障害を、昭和51年衆議院議員定数違憲判決がどのように超えたかを見よう。

　まず第一に、14条の平等権が選挙権にも実質的に及ぶことを論証しなければならない。参政権は、前述のとおり、国民主権原理の下において二重の性格を有すると一般に説かれる。すなわち、人権としての性格と同時に公務としての性格も有するから、他の人権と異なり、平等権の適用があるか否かは必ずしも自明ではないからである。

　この記述でポイントとなるのは、4行目にある「選挙権の平等の原則の歴史的発展の成果の反映である」という表現である。これを抜きにして、14条の適用を肯定することは難しいのである。

　このように、一応14条の平等規定が適用されることが保障されると考えても、実は、そのことから直ちに1票の価値の同一という結論を引き出すことはできないのである。最高裁判所はいう。

（一）　参議院における1票の格差

　参院選挙が開始された時から、1表の価値には差があった。すなわち、選挙区間における議員1人当たりの人口の最大較差は、参議院議員選挙法制定当時は1対2．62と、すでに1対2を超えていた。その後、次第に拡大した結果、あいついで議員定数違憲訴訟が提起された。昭和58年大法廷判決は、昭和52年施行の参議院議員選挙における最大較差1対5．26について、また、最高裁第2小法廷63年10月21日判決は、昭和61年施行の参議院議員選挙における最大較差1対5．85について、いまだ違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていたとするには足りないと、判示していた。しかし、平成8年大法廷判決は、平成4年施行の参議院議員選挙における最大較差1対6．59について、違憲の問題が生ずる程度の著しい不平等状態が生じていた旨判示するに至った。

　しかし、この時は、国会は、この判決に先んじる形で、平成6年に公職選挙法の改正を実施していた。これは基本的には選挙区間の議員1人当たりの選挙人数の最大較差を是正する目的で行われたもので、前記の参議院議員選挙制度の仕組み自体には変更を加えることなく、直近の平成2年の国勢調査結果に基づき、できる限り増減の対象となる選挙区を少なくし、かつ、いわゆる逆転現象を解消することとして、参議院議員の総定数（252人）及び選挙区選出議員の定数（152人）を増減しないまま、7選挙区で改選議員定数を4増4減した。上記改正の結果、上記国勢調査による人口に基づく選挙区間における議員1人当たりの人口の較差は、最大1対6．48から最大1対4．81に縮小し、また、いわゆる逆転現象は消滅することとなった。

　平成12年に再度の法改正が行われた。この時には、比例代表選出議員の選挙制度をいわゆる非拘束名簿式比例代表制に改めるとともに、問題文に記したとおり、参議院議員の総定数を10人削減して242人とした。この定数減のために、いわゆる逆転現象を解消するのが精一杯で、議員1人当たりの人口の最大較差は1対4．79となった。要するに、国勢調査の結果に基づいてわざわざ法改正をしたにもかかわらず、改正前途ほとんど変わらない格差が存在したのである。さらに、実際の選挙までの間に格差はさらに拡大したことから、この改正公職選挙法に基づいて実施された平成13年度の参院選挙における議員定数の合憲性が争われることになったのである。

　多数意見を構成したのは、最高裁長官町田顯以下、金谷利廣、北川弘治、亀山継夫、横尾和子、上田豊三、藤田宙靖、甲斐中辰夫、島田仁郎の計9名の判事である。

（一）　第1補足意見

　これは、最高裁長官である町田顯および金谷利廣、北川弘治、上田豊三、島田仁郎の5人の共同意見で、いわば保守派の見解を代表するものである。換言すれば、これまでの国会議員定数違憲訴訟に関する最高裁判所の見解を要領よくまとめたものとなっている。だから、従来の判例の抜き書きを紹介する代わりに、これをそっくり紹介することにしよう。もし、諸君が、従来の判例の見解を是とする価値観を持っているならば、この記述の仕方は非常に参考になるはずである。この意見は、まず14条が議員定数に適用になる根拠を次のように説明する。

　そこで、裁量権の限界は、具体的にはどのような数字として理解されるべきかが問題となる。問題文中で紹介したとおり、現行選挙制度の仕組みに従い、本件改正後の定数を前提として、平成7年の国勢調査結果による人口に基づき本件改正当時の各選挙区の人口に比例した議員定数の再配分を計算すると、選挙区間における議員1人当たりの人口の最大較差は1対4.81となり、前記最大較差よりもかえって拡大する結果となる。そこで、本件事件の場合、上告人は、各選挙区の定数を偶数とする配分方法又は都道府県単位の選挙区割りを改めることにより上記較差を是正することが可能である、と踏み込んで主張せざるを得なかった。しかし、原審が試算したところ、偶数配分を前提とせずに上記国勢調査結果による人口に基づき本件改正当時の各選挙区の人口に比例した議員定数の再配分を試みた場合には、47選挙区のうち15選挙区が定数1人の選挙区となってしまう。これらの選挙区では、6年に1度しか参議院（選挙区選出）議員の選挙が行われないことになるから、このような議員定数配分規定の下では、定数2人以上の選挙区と定数1人の選挙区との間において投票機会の著しい不平等が生ずることになり、憲法上の疑義が生じかねない。したがって、可能な改革としては、都道府県単位の選挙区編成をやめることしか考えられない。その点については、この補足意見は次のように述べる。

　要するに、ゼロから出発して選挙区を作ることができた当初の制度においてさえ、最大較差1対2.62の存在を認めざるを得なかったことに如実に示されているとおり、現行制度の基本的な仕組みを維持する限り、これを認めざるを得ない、というのである。

（二）　第2補足意見

　冒頭に述べたとおり、今回の判決が大きな関心を呼んだ理由の一つは、多数意見が大きく二つの補足意見に分かれた点にある。第2補足意見は、第1補足意見が従来の判例を基本的に継受しているのに対して、むしろ司法積極主義の方向に大きく踏み出した点にある。これに与するのは、亀山継夫、横尾和子、藤田宙靖、甲斐中辰夫の計4判事である。

　この第2補足意見が、第1補足意見と大きく違うのは、立法裁量の幅に関してである。立法裁量権について、まず次のような哲学が述べられる。

　要するに、立法の不作為は、それ自体が違憲になるということである。第1補足意見がまさしく指摘したように、従来の参院選挙制度は、地域的利益、半数改選制、人口比例という三要素にもとづいて定められていた。ところが、現在はこの三要素間における均衡が著しく崩れているので、三要素を等しく尊重する、という姿勢を示す限り、第1補足意見が必然の結論となる。である以上、ここで求められる積極的な立法裁量は、必然的に、この三要素を何らかの形で修正したものにならざるを得ない。

　その時、第1に問題になるのは、三要素は、果たして対等の重要性を持つ問題なのか、という点である。第2補足意見は、この点について、次のように述べる。

　ただ、第1補足意見も指摘したとおり、本件改正によって定数が削減され、逆転選挙区が解消されたことなどから、今回の改正作業にそれなりの合理性が認められることを否定することはできない。その意味において、私たちは、今回の改正の結果をもって違憲と判断することには、なお、躊躇を感じざるを得ない、として多数意見に与したのである。その結果、

　この第2補足意見には、さらに亀山継夫判事と横尾和子判事の補足意見がある。そのうち、後者は特にユニークな意見で、紹介に値する。

　反対意見には、福田博、梶谷玄、深澤武久、濱田邦夫、滝井繁男、泉徳治の6判事が加わっている。しかし、反対意見といっても、各人の間にはかなりの見解の相違があるので、多数意見同様、反対意見も、その最小公倍数をとって、きわめて簡略なものである。

　福田博判事は1票の価値の平等を、参議院においても強く要求する。各国制度や司法権との関係までも論ずるきわめて長文のものであるが、ここでは次の点だけを紹介しておく。

　梶谷玄判事はできるだけ1対1に近づけるべきであるが、1対2を超える較差が生じたときは違憲とする説である。したがって、やはり権利説に立っていると見られる。

　平等選挙とは、1人1票のことであるから、1対2を超える最大較差が生じたときは、実質的に1人に2票を与える結果となり、投票価値の不平等が看過できない程度に達したものとして違憲という主張である。

　深澤武久判事の主張は、基本的には第2補足意見にきわめて近い。

　滝井繁男判事も、1票の価値の平等をきわめて重視するから権利説に属する。解決策としては、半数改選制に衝突する恐れのある偶数配分にさわるのは避け、代わって地域性の要素を否定する。

以上、かなり駆け足に、多岐にわたる各判事の見解を紹介してきた。諸君もまた、このような広範な選択肢の中から、今後の論文の方向を探るようにしなければならない。

　冒頭にも述べたとおり、半数改選制は、憲法の要求であるから、これを無視してはならない。その結果、昭和39年2月5日大法廷判決において既に指摘されていたように、書く選挙区の定数は、最低で2でなければならないと考える。特定の地域について、6年に1回しか選挙権を行使できないとすれば、それ自体が明らかに14条違反と評価できるからである。したがって、1票の格差を是正する手段は、選挙区を大きくする方法しかないことになる。

　もちろん、衆議院と異なる選挙制度としては、地域代表以外にもいくつかの選択肢がある。憲法制定当時予定されていた職能代表制は、その代表的なものである。しかし、現実に採用されている立法裁量が地域代表である以上、そして憲法47条が選挙区や投票の方法について立法裁量権を承認している以上、そのことを前提に議論しなければならない。

　一体性のない地域を、単に1票の平等のために統合した場合には、結局、その統合地域の代表になるのは、より人口の多い地域の代表者であるはずだから、狭い地域の声は国会には届かず、国政の上で無視されることになる。それでは、国会が全国民の代表者によって構成されているとは言い得ないのである。すなわち、国会に声の届かない地域を作り出すような制度改正は、憲法43条違反と評価しうる。

　現在の1票の格差論には、もう一つの落とし穴があると考えている。それは、現行制度の下では、すべての人が2票の投票権を持っているということである。比例代表制の下では、各人の投票権は厳密に1対1の価値を持っており、地域による格差はない。その結果、各人の意見の現実の国政への反映率というものは、比例代表制と選挙区選挙の和の半分になる。すなわち、比例代表制を併用することにより、1票の格差は半分に縮減しているのである。そのことを無視して、選挙区選挙についてだけ論ずること自体が不当なものであると考える。

　最後に、より根本的な問題指摘をしておきたい。現行公選法の参院議員に関する規定は、これまで指摘してきたとおり、�@偶数配分、�A都道府県単位、�B1票の価値の平等という3本の柱から成立している。これまでの議論は、�@の偶数配分を修正するか、�Aの都道府県単位を修正するかすることにより、�Bの1票の価値の平等の実現を目指していた。そこで、生ずる疑問は、逆に�@や�Aを保存して、�Bを修正するという選択肢はあり得ないのか、ということである。

　私はあり得ると考えている。二院制の下で、理論的にも、第1院の議員定数には厳格な人口比例が要求される。仮に、少数意見の何人かが強調していたように、第2院にそれと同様の厳格な人口比例が要求されるとした場合、それは第1院のイミテーションになってしまい、本当には二院制の要求する異なる選挙制度ということにはならないのではなかろうか。第1院が厳格に人口比例を求める以上は、第2院には、本質的にそれとは異なる選挙制度を追求することこそが、二院制の要求と考えるべきではないだろうか。

　より具体的には、米国連邦型に類似した地域代表という性格をもつ制度を参議院に導入することは不可能なのだろうか。すなわち、米国上院と同様に、すべての都道府県に、その人口を無視して、一律に同一の議席を配分する（偶数配分制から2議席ないし4議席となるであろう）ことも、私は違憲ではないと考える。厳格な人口比例が要求される第1院が主として東京などの過密地域の意見を強く反映するのに対し、すべての都道府県が同一の発言力を有する第2院は相対的に過疎地域の意見を強く反映することとなり、二つの院全体としては、バランス良く全国民の代表者としての議会たり得ると考える。