本問は、最高裁判所で違憲判決（昭和62年4月22日大法廷判決）が出た共有林分割請求事件を、ほぼ忠実に問題化したものである。したがって、本問の解答は基本的にこれをなぞったものとなればよい。ただ、試験の解答としては、単に判例どおりではなく、そこでは述べられていない基本の部分からきちんと、憲法29条に関する議論を展開したものであることが望ましい。

　本問には、大別して二つの論点がある。第一は、憲法29条の本質論である。財産権の保障が、本問で問題となっている森林法のような財産権の使用・収益・処分を制限する立法を許容するか否かという問題である。第二は、憲法訴訟論である。司法権が、立法の合憲性を判断するに当たり、どのような判断基準を使用するのが適切か、という問題である。

（棟居快行著『憲法学再論』信山社2001年刊69頁より引用）

　第一の論点については、通説的な見解をいかに要領よくまとめるかが合否のポイントとなる。もちろん、諸君が例えば浦部法穂『憲法学教室』全訂第2版などを基本書として使用している場合には、この段階から議論が分かれてくる。

　第二の論点はかなり複雑である。まず、ベースとなる論述の建て方として、判例が伝統的に採用している立法裁量論、戸松秀典などが主張している立法裁量論＋合理性基準論、戸波江二などが主張している合理性基準論という3通りのアプローチが基本的に存在している。さらに、合理性基準論に関して、薬事法判決と高知市場判決をベースにして組み立てられている経済的自由権に関する二重の基準論を採用するか、あるいは財産権に関する独自の基準をたてて論ずるか、というふうに、様々な可能性がある。どの議論の枠組みを使って論じているのか、ということが、明確に示されていることが、合否を分けるポイントとなると考えられる。

一　憲法29条の本質論

（一）　29条1項の意義

　フランス人権宣言17条はは次のように宣言する。

　これはまさに、こうした近代市民社会イデオロギーの端的な表明である。わが国では、明治5年の地租改正により、始めて土地所有権という概念が作り出されたから、押収とは歴史的背景に違いがある。しかし、わが明治憲法が、「日本臣民はその所有権を侵さるることなし。公益の為必要なる処分は法律の定むる所に依る」と規定したのは、基本的にはプロイセン憲法を経由して、同様の趣旨を宣言したと読むことが出来よう。

　第１は、資本主義の矛盾が拡大し始めたために、財産権に対する公権的な規制が増加し、常態化したという点である。特に、所有権の中核とも言うべき土地所有権は、近代資本主義の原理に反して、どれほど需要が増大しても、それに対応して供給の増大が不可能という特質を有している。その結果、所有権そのものに関してさえも、神聖不可侵であるどころか、大きな制約が認められるようになる。例えば、ワイマール憲法153条は次のように宣言している。

　この特に第1項と第3項の規定は、権利の性格そのものに対する根本的な認識の変化を端的に示している。これが本問の森林法にも直結していることになる。これを以下、財産権の近代化と呼ぶことにしよう。

　このような二つの方向への同時進行的な大きな変化の結果、所有権だけの保障では、今日、ほとんど無意味になったので、現行憲法29条は、広く「財産権」一般を保障するようになってきた。

　わが憲法29条を解釈するに当たっては、こうした二つの流れを前提にする必要がある。第１項と第３項だけを読む限り、所有権という言葉を財産権と置き換えている点を除けば、フランス人権宣言から少しも変わっていないように見える。しかし、その間に「財産権の内容は‥法律でこれを定める」というワイマール憲法に直結する表現が飛び込んで来ていることによって、全体の意味が変わる。１項や３項は２項との関連において意味を理解する必要がある。すなわち、今日においては、「私有財産制」は、27条・28条の保障する「労働」とともに、すべての国民に生存を保障する手段として認められる。「財産」と「労働」とが、互いに補足しあって、人類文化の発展の要素たるべきものとされているのである。このような理解の下では、財産権は社会権の一種として把握されることになる。

　このように、29条1項がかつてのように絶対的な権利を保障したものではないという理解の下において、2項との関係をどう理解するかが、次の問題となる。

　1項を抜きにして、2項だけを読むと、財産権は法律で自由にその内容を変更することが可能と読める。例えば、所有権は、かつての理論だと、地球の中心から宇宙の無限の彼方までその効力が及ぶはずである。それなのに、自分の土地の上を人工衛星が無断で通過できるのは何故だろうか。もちろん、何の迷惑もないものだから、それに文句を言うのは権利の濫用だと説明できるかもしれない。しかし、それなら、激しい騒音を立てて通過する飛行機は何故許されるのだろうか。あるいは、自分の土地の下で、地盤陥没事故が起きる危険があるほどに、鉱山会社が勝手に鉱石を採取を採取できるのは何故だろうか。それは、空については航空法、地下については鉱業法がそれぞれ定められている結果、そもそもそこには地表の所有権が及ばなくなっているからである。こうした現実を見ると、確かに所有権のような根幹的な権利も含めて、財産権は、法律によってその内容が決まっていることが判る。

　そこで、この2項を前提に、1項を単純に読むと、そこで保障されている財産権とは、法律で定められる財産権の不可侵のみを意味することになる。しかし、そう解したのでは、法律によって自由に財産権そのものの内容の変更はもちろん、廃止さえもが可能になるから、1項の規定をおいた趣旨が完全に失われる。そこで、一般に、1項は個別の財産権を保障すると同時に私有財産制をも保障したものであると理解する。

　最高裁共有林分割禁止違憲判決で、先に紹介した次の文章は、憲法29条について、表現は今ひとつはっきりしないが、これを制度的保障の説明と読むことができるであろう。

　ここでのキーワードは、第1節に述べた「財産権の社会性」である。

　現実の法制は、このような考えに則って定められている。例えば、相続税を例にとってみよう。日常レベルにとどまる財産の相続の場合には、大幅な控除が認められて、事実上非課税なのに対し、相続税率は累進制で、額が3億円を超える場合には50％の税が課せられる。どんな大金持ちでも、三代目には只の人になる、といわれる由縁である。それは、そのような巨額の資産は、人間としての価値ある生活を営む上に必要な物的手段の享有を超えていて、財産権として保護する必要がないために、相続税という法律により侵害可能であると判断されたことを示している。

高原賢治「社会国家における財産権」有斐閣『日本国憲法体系』7巻249頁

　佐藤幸治もこれを妥当とする（佐藤『憲法』第3版、566頁）。

長谷部『憲法〔第3版〕』新世社243頁より引用

　基本的には上記大きな財産・小さな財産と同様の考え方であるが、表現の明確性から最近はこちらをとる者が増えている。たとえば、野中他『憲法Ⅰ〔第4版〕』444頁（高見勝利執筆部分）、辻村みよ子『憲法〔第2版〕』284頁、小林孝輔他『基本法コンメンタール憲法〔第5版〕』212頁（中島茂樹執筆部分）も同様の見解を示す。生存財産は、「人間に値する生活財」（今村成和『損失補償制度の研究』676頁）と呼ばれることもある。私自身は、この最後の論文に従い、「生存財産」ではなく、「生活財」ということを好むが、単に用語法の問題に過ぎない。

　この議論の意味が判るだろうか。29条は、1項の財産権の限りでは経済的自由権の保障規定である。しかし、29条2項で、侵す事のできない制度の中核は、個人の生活財である（あるいは生存財産ないし小さな財産である）と考える場合には、それに属しない事業用財産権は、憲法29条の侵すべからざる中核に属する権利ではない。だから、法律の定めるところにより自由にその権利の内容を決定することができる。

　このように説明すると、往々にして諸君は、この考えが絶対に正しいという誤解を持ち、こう考える理由をきちんと論文に書き込まない傾向がある。そこで、上記に示した通説的な制度的保障という考え方に対しては、様々な批判も存在していることを強調しておきたい。例えば浦部法穂『憲法学教室〔全訂第2版〕』212頁は次のように批難する。

　第二の論点はかなり複雑である。まず、ベースとなる論述の建て方として、判例が伝統的に採用している立法裁量論、戸松秀典などが主張している立法裁量論＋合理性基準論、戸波江二などが主張している合理性基準論という3通りのアプローチが基本的に存在している。さらに、合理性基準論に関して、薬事法判決と小売市場判決をベースにして組み立てられている経済的自由権に関する二分論を採用するか、あるいは単純に二重基準論に依拠するか、独自の基準をたてて論ずるか、というふうに、様々な可能性がある。どの議論の枠組みを使って論じているのか、ということが、明確に示されていることが、合否を分けるポイントとなると考えられる。