本問の事案は、基本的には福岡県青少年保護育成条例事件（最大昭和60年10月23日＝百選〈第5版〉252頁、以下「本事件判決」という。）をベースにしているが、同事件の現実の事実関係のままだと、価値観的に否定的な意識が働いて、理論構成が歪む可能性があるので、大幅に手直しした。また、単純に事実関係だけを並べて、憲法上の論点について論じることを求めるスタイルでは、憲法93条の法律と条令の関係とか、あるいは憲法14条など、数多くの論点が現れて収拾が付かなくなる。すなわち、本事件判決で、伊藤正己判事が、その少数意見の中で詳述しているとおり、地域によって青少年の健全育成の条件が違うとは常識的に言って考えられず、その意味で、そもそも地方条例になじむ問題なのか、地域によって同じ「淫行」に対して差異をもうけていることが合理的な差別といえるのか、といった大きな疑問があるからである。

　罪刑法定主義（Nulla poena sine lege）とは、本来、ドイツ法系の概念でる。ある行為を犯罪として処罰するためには、立法府が制定する法律において、犯罪とされる行為の内容、及びそれに対して科される刑罰を、予め明確に規定しておかなければならないとする主義をいう。

　明治憲法においては、その23条で、「日本臣民ハ法律ニ依ルニ非スシテ逮捕監禁審問処罰ヲ受クルコトナシ」と定めて、この主義を明確に採用していた。これに対し、現行憲法でこれを採用しているかどうかは、少なくとも文言上ははっきりしない。しかし、憲法制定当初から、憲法31条がそれを定めたものとする解釈が定着している。31条の述べているのが、それだけのことであれば本問はほとんど論じる問題はなく、Xの主張する明確性の法理などは出てくる余地がない。

　本問の第一の問題は、この規定が英米法に言う適正手続条項（due process of law）を定めたものか否かである。

　英米法における“due process of law”の理念とは「手続及び実体要件の双方について法定されなければならないのみならず、内容も共に適正なものでなければならない。」というものである。ここにいう“law”という英語は、法律と理解しては誤りで、法的正義の意味である。すなわち、ドイツ流の罪刑法定主義が、罪と刑の双方を法律という法規範で制定することを要求するとともに、それで十分とするのに対して、ここでは、法規範の内容が正義の理念にかなったものであることを要求する点に最大の相違がある。

　これについては、わが国における当初の解釈は否定的であった。なぜなら、憲法31条は、日本文はともかく、英文は次のものだからである。

　すなわち“procedure established by law”と表現されていて“due process of law”という言葉が避けられているのである。ここから、立法者意思としては、あえて“due process of law”の理念をわが国憲法に導入することを避けたと読むことができる。なぜ避けたのか、ということを以下簡単に説明する。

　そもそも“due process of law”という思想の源流は、マグナカルタ39条にまで遡るといわれる。すなわち、

　同条の場合、連邦機関による恣意的な権力行使の抑圧を目指し、手続的デュープロセスを定めて、州に対する連邦の干渉を禁止する趣旨である。これに対して、南北戦争後に、戦後処理の一環として黒人差別の禁止などととも制定された同修正14条1節は、逆に連邦による州に対する干渉権を認めて、次のように定める。

　この規定の場合、名宛人として州が明確に定められている点で、連邦最高裁の権限が拡張された。しかも、連邦最高裁によってこれが実体的デュープロセス（substantive due process）規定であると解釈された。すなわち、手続的正義だけでなく、実体的正義という視点からも、連邦は州に対して干渉しうるとされたのである。この実体的デュープロセス概念は、特に20世紀初期において、連邦最高裁が採用する司法積極主義の下において、連邦最高裁の強力な武器となり、米国の福祉主義的な立法に致命的な打撃を与えた。特に、1935年1月から翌年5月までのわずか17ヶ月間に、ルーズベルトが世界大恐慌対策として立案したニューディール政策を支える12の立法を違憲無効と宣言して、ニューディール政策を崩壊に追い込んだことから、その威力がひろく認識されるに至った。

　わが国現行憲法の原案と言うべきマッカーサー草案を起草したのは、その中心人物であったケーディス大佐に代表されるように、ニューディール政策の支持者であった（ルーズベルト・ボーイズと呼ばれる）ため、司法府に“due process of law”に基づく審査権を与えることを危険と認識し、わが国現行憲法からは意識的に排除した。先に紹介したとおり憲法31条が“procedure established by law”という表現を採用しているのは、この姿勢の端的な表れである。

（一）　わが国では、上記のような制定経緯を受けて、憲法31条が米国流のデュープロセス概念を採用したものではない、という説が初期においては通説であった（美濃部達吉『新憲法逐条解説』1947年刊70頁参照）。その後においても、例えば日本国憲法制定過程の研究者であり、米国のデュープロセスの研究者である田中英夫が「憲法31条（いわゆる適正手続き条項）について（『日本国憲法体系』有斐閣1965年刊、第8巻、165頁）」という論文において、31条は米国のデュープロセス概念とは無関係である、と断じている。これら消極的な考え方の根拠には、この立法経緯の影響が大きい。

　こうして、少なくとも刑罰規定に関しては、31条を英米法にいうデュープロセスと保障した規定と読むことが急速に通説化していく。例えば、宮沢俊義はほとんど根拠をあげることなく、次のように述べる。

　要するに、“procedure established by law”と言おうと、“due process of law”と言おうと、それが正義（law）に基づく法律を要求していることに違いは無い、と考えるのである。

　このように考えた場合には、憲法31条は、ドイツ的な罪刑法定主義、すなわち罪と罰が法令に根拠があるだけでは足りず、さらに進んで、その規制の内容が法的正義に合致したものであることが求められることになる。

　この結果、では31条が求める正義とは、どのような内容のものであるかが問題となる。Xのいう明確性の法理は、この正義の内容として導かれる。ここでの正義は、適正手続という言葉に端的に示されているとおり、手続的正義である。ここでは、この言葉の意味だけを説明してもおそらく理解して貰えない。そこで、その背景としての、憲法訴訟とはそもそもどのような概念なのか、というところから、以下、説明したい。

（一）　自制説と適用審査　as applied scrutiny

　特にそれが顕著に表れたのが、ルーズベルト大統領のニューディール政策に対する一連の判決である。1935年1月から翌年の5月までのわずか1年半の間に、12の法律に対して、相次いで違憲無効を宣言し、ニューディール政策を壊滅に追い込んだ。これに対して国民から強い批判の声が挙がり、1936年11月に行われた大統領選挙では、連邦最高裁の改革を叫んだルーズベルトは地滑り的大勝利をあげた。この勝利を前にして、連邦最高裁はルーズベルトの前に膝を屈し、以後、いわゆるルーズベルト・コートが誕生することになる。この事件をアメリカでは憲法革命と呼んでいる。これ以前の連邦最高裁はオールド・コート、これ以後、今日までの連邦最高裁はニュー・コートと呼ばれる。

　今日の米国連邦最高裁の判例を作り出したニュー・コートは、そうした過去の判例に対する批判に立脚する形で、司法消極主義を是とするスタンスを示すに至った。すなわち、形式的には違憲審査が可能な場合にも、裁判所としては、一旦はその行使を自制すべきだとするスンタンスである。何故そういう考え方を示すのであろうか。以下、芦部信喜が『憲法訴訟の理論』（有斐閣昭和48年刊）で説くところにしたがって、簡単に説明したい（以下の文中「」内は、いずれも同書30頁以下からの引用）。

　また、この合理性の探求という事は、審査にあたり、可能な限り合憲と解釈する道を探るべきである、ということを意味する。例えば都教組事件（最大昭和44年4月2日＝百選第5版442頁参照）に代表される合憲限定解釈は、この点を根拠としているのである。

　このうちで、『』の部分の最初のものは、米国連邦最高裁判所における自制論の旗頭というべきジャクソン判事の、第2の箇所は同じく著名な自制論者であるフランクファータ判事の、そして第３の部分は再びジャクソン判事の言葉の引用である。

　この引用文は、諸君が学ぶ憲法訴訟論の多くの部分に関する根拠を示している。第1～2行目で言われていることは、立法事実論の根拠である。その次に来る『』で示されるフランクファータ判事の見解は、付随的憲法訴訟が何故妥当かという点に関する根拠の一つでもある。

　そして、フランクファータ判事の2番目の言葉が、表題に上げた点である。この機会に、小売市場最高裁判所昭和47年11月22日判決（判例百選第5版204頁参照）を改めて読み返してほしい。そこで言われているのが、まさにこのことであることが理解されよう。

（二）　文面審査 facial scrutiny

　例えば、徳島市公安条例事件（最大昭和50年9月10日＝百選〈第5版〉182頁）では、徳島市公安条例が、デモ行進の規制にあたり、単に「交通秩序を維持すること」と定めていたことが問題になった。路上でデモ行進を行う場合、それがどれほど静穏なデモ行進であっても、必ず自動車交通の秩序を乱してしまうから、このような規定は明らかに不明確なもので、人々に対し、同公安条例で許されるデモ行進はどのようなものか、という情報を与える機能を果たしていないからである。そこで、最高裁判所は次のように非難した。

　すなわち、このように不明確な規制では、国民に発生する萎縮効果（chilling effect）を防止することができないのである。そして、表現の自由に代表される精神的自由権を規制する場合には、萎縮効果は事前抑制たる機能を発揮する。事前抑制が原則的に禁止されることは、北方ジャーナル事件その他で、諸君のよく知るところであろう。

　同じことは、刑罰法規についても言うことができる。本事件最高裁判決で、伊藤正己判事は、上記徳島市公安条例事件最高裁判決及び税関検査事件最高裁判所判決（昭和59年12月12日＝百選〈第5版〉152頁）を引用した上で、その点について次のように説明している。

　明確性の法理とは「刑罰法規は対象として禁止・処罰を受ける個人に対し禁止内容が十分にわかるような明確な文言になっていなければならない」とするものである。なぜなら、法文が不明確な場合には、いかなる行為が規制立法に抵触するか、という予見可能性が失われ、個人に対して「公正な警告」を発しているとは言えないような場合には、その刑罰法規は曖昧さの故に無効(void for vagueness)となるというべきだからである。

　これに対し、過度の広汎性の法理とは、「法律の文言そのものは明確であるが、表現活動を規制する法律の適用範囲が過度に広汎であるために、それが憲法上保障されている表現活動をも規制禁止する場合は、過度の広汎範性の故に無効(void for overbreadth) となる」とする考え方である。

　本条例が定める「淫行」という言葉は、常識的に理解すればセックス行為のことであることは、きわめて明らかである。しかし、民法が女性に16才以上になれば婚姻の権利を認めていることからすれば、あらゆるセックス行為を意味すると理解すると、正式に婚姻している男女間の性交渉ですらも取締対象になることになり、明らかに過度に広汎な規定といえる。したがって、この言葉は実は不明確なもので、実際の取締範囲は、この言葉の文言解釈よりは狭いものと言わないと辻褄が合わない。