（一）　かつて、行政手続に憲法31条が適用になるか否かは、激しく争われた。しかし、今日では、通常の行政処分は、問題文に注記したとおり、行政手続法の定めるところにより、告知・聴聞等の手続きを踏むことが要求されている。したがって、告知・聴聞の不存在等は、法律違反の問題になるので、憲法違反を論ずる必要はない。しかし、本問の税務調査に代表される行政調査については、同法3条14号により、同法が適用除外とされている。これは、場合によっては抜き打ち調査など、事前告知が不適切な場合もあるからである。したがって、その様な特殊な場合を除いては、やはりこの結果、憲法違反を争うほかに、適切な争訟方法がない。つまり、今日ではこの種事件に限り、憲法問題になるというわけである。

　第一は、納税義務確定のための資料集を目的とする調査権である。本問で問題となっている所得税法234条の調査権がその典型である。この調査権は、その性質上、被調査者の同意・協力を前提とする任意調査である。それにもかかわらず、被調査者は調査を受忍する義務を負い、応じない場合には罰則による制裁を受けるという点に特徴がある。したがって、間接強制力を持っているといえる。

　第三は、犯則事件のための調査権で、国税犯則取締法が定めるものである。犯罪事実の確定を目的としたものであり、その結果、判例が、憲法38条の黙秘権を認めていることに現れるように、犯罪捜査の性格を明確に有している。

　この三つは、このように、それぞれ法的性格がかなり違うので、ある調査権を行使するそのついでに行うとか、密かに他の調査権の目的を達成するようなことは許されない。そのことは、所得税法234条2項の明言するところである。

　上記第一の論点を、別の表現で表すと、憲法31条の法定手続きの保障とは、英米法にいうデュープロセス概念と読む、ということを意味する。31条の抽象的な表現に、告知、弁解、防御の機会を読み込むことは、文言的には不可能で、英米法の伝統と重ねる以外にはあり得ないからである。

　英米法におけるdue process of lawの理念とは「手続及び実体要件の双方について法定されなければならないのみならず、内容も共に適正なものでなければならない。」というものである。すなわち、デュープロセスは、さらに実体的デュープロセスと手続き的デュープロセスとに分けて論じられる。しかし、ここで本問で論点としている告知、弁解、防御の機会というのは、そのうち手続き的デュープロセスを意味する。ちなみに、実体的デュープロセスは、わが憲法学では一般に幸福追求権として論じられる概念にきわめて近い。わが憲法において、13条で手続き的デュープロセス概念も読もうとする説は、この点から導かれてくる。

　due process of lawにいうlawとは、法律の意味ではなく、法的正義の意味である。すなわち、ドイツ流の罪刑法定主義が、罪と刑の双方を法律という法規範で制定することを要求するのに対して、ここでは、それが正義の理念にかなったものであることを要求する点に最大の特徴がある。

　その源流は、マグナカルタ39条にまでさかのぼるといわれる。すなわち、

　同条の場合、連邦機関による恣意的な権力行使の抑圧を目指し、専ら手続き的デュープロセスを定めているにすぎない。これに対して、南北戦争後に、戦後処理の一環として黒人差別の禁止などととも制定された同修正14条1節は、逆に連邦による州に対する干渉権を認めて、次のように定める。

　この規定の場合、名宛人として州が明確に定められている点で、連邦最高裁の権限が拡張され、しかも、連邦最高裁によってこれが実体的デュープロセス（substantive due process）規定であると解釈された。特に20世紀初期の段階における実体的デュープロセス概念は、憲法革命前夜の連邦最高裁のとる司法積極主義の下に、米国の社会権立法に致命的な打撃を与えた。特に、1935年1月から翌年5月までのわずか17ヶ月間に、ルーズベルトのニューディール政策を支える世界大恐慌対策の12の立法を違憲無効と宣言して、ニューディール政策を崩壊に追い込んだことから、その威力がひろく認識されるに至った。

　わが国現行憲法の原案と言うべきマッカーサー草案を起草したのは、その中心人物であったケーディス大佐に代表されるように、ニューディール政策の支持者であったため、わが国現行憲法からは意識的にデュープロセス規定が排除された。憲法31条の文言も、「法律の定める手続きによらなければ（except according to procedure established by law）」という表現をとっていて、“due process of law”いう表現はあえてとられていないのである。

　同様に第二の論点の問題も出てくる。英米法のデュープロセス概念は、行政手続きにも及ぶことははっきりしている。しかし、31条は、少なくとも直接には刑事手続きを対象としたものだからである。

（一）　わが国では、上記のような制定経緯を受けて、憲法31条が米国流のデュープロセス概念を採用したものではない、という説が初期においては通説であった（美濃部達吉『新憲法逐条解説』1947年刊70頁参照）。その後においても、例えば日本国憲法制定過程の研究者であり、米国のデュープロセスの研究者である田中英夫が「憲法31条（いわゆる適正手続き条項）について（『日本国憲法体系』有斐閣1965年刊、第8巻、165頁）」という論文において、31条は米国のデュープロセス概念とは無関係である、と断じている。これら消極的な考え方の根拠には、この立法経緯の影響が大きい。

（三）　こうして、少なくとも刑罰規定に関しては、31条を英米法にいうデュープロセスと保障した規定と読むことが急速に通説化していく。例えば、宮沢俊義はほとんど根拠をあげることなく、次のように述べる。

（四）　31条を全面的に行政手続きへ適用することを肯定する説が登場するのは、したがってかなり遅れてくる。

（五）　ここまでくれば、無条件に行政手続にも31条の適用を肯定する説が登場してくるのも時間の問題といえた。今日における代表的な肯定説を見てみよう。

（六）　他方、同じような発想をしながらも、31条が歴史的にも文言的にも、デュープロセス概念を継承したものではないところを重視する立場からは、米国流のデュープロセス概念を基本的には13条で読み、31条は、その刑事に関する特別法と解する説が登場してくる（佐藤幸治『憲法』第3版587頁参照）。その立場からは、行政手続へのデュープロセスの適用は、13条を根拠に行うという結論が導かれる。

（七）　興味ある学説として、「手続的法治国家説」というものが、行政法学の分野から登場した。ドイツ法系にいう法治主義(Gesetzmäßigkeit)という概念もまた、論理の流れは違うが、結論的に適正手続を要求する。その考え方を憲法解釈に導入して問題を解決しようとする説である。

　ドイツ流の法治国家理念と米国流のデュープロセス理念の架橋の試みとして、興味ある説である。内容的には憲法31条に関して、前に述べた歴史的、文言的経緯から否定するばかりでなく、13条に基づいて考える場合についてさえも、その裁判規範性を否定し、結局、立法によって解決すべきであると論ずる。この点で、何とか憲法の裁判規範性を拡大して問題を解決したいと考える憲法学者としては、受け入れがたい説となっている。

　幸いにも、行政法学は、この責任をきちんと果たしてくれている。そこで、諸君としても、憲法学に関する問題でも、基本的に、行政法学の説くところにしたがって記述すればよい。それによれば、行政手続きにおける適正手続きの内容については、適正手続き四原則というものの存在を認めることができる。塩野前掲書222頁に準拠しつつ簡単に概念内容を紹介すれば、次の通りである。

（一）　第3者没収違憲判決＝最大昭和37年11月28日（憲法判例百選　246頁）

（二）　個人タクシー事件　最判昭和46年10月28日（行政判例百選28頁）

　行政手続きへの適正手続き条項の適用を巡るもっとも有名な事件で、最近の憲法教科書の多くはこの事件に論及するようになっている（例えば佐藤幸治『憲法』第3版462頁、戸波江二『憲法』新版326頁等）。しかし残念なことに、この判決は憲法判例百選には掲載されておらず、行政判例百選を見なければならない。

　事件は、個人タクシーの免許を陸運局長に行ったのに対して、陸運局長は申請人に事前に告知・聴聞することなく、一方的に却下したので、その取消を求めた訴訟である。第1審東京地裁判決は、憲法13条、31条は「国民の権利、自由が実体的のみならず、手続き的にも尊重さるべきことを要請する趣旨を含む」と述べ、事実認定につき、「行政庁の独断を疑うことが客観的にもっともと認められるような不公正な手続きをとってはならない」として、告知・聴聞が法律的には要請されていなかったにも関わらず、それを欠いた点で行政手続きを違法とし、取り消した。東京高裁もこの判決を支持した。最高裁判所は次のように述べて、下級審判決を支持した。

（三）　川崎民商事件＝最大昭和47年11月22日（憲法百選260頁）

　税務署員の質問・検査に被告人が抵抗したことから刑事事件になったものである。この事件では31条ではなく、35条の行政事件への適用が問題になったという点で、前に紹介した学説の流れには乗りやすく、憲法教科書で必ず触れられる判例となっている。

（四）　群馬バス事件　　　最判昭和50年5月29日（行政判例百選29頁）

　これに対して、群馬バスでは、聴聞が不十分であり、また、審議会の審理手続きについても不公正であると主張して裁判になった。1審は群馬バスが勝訴したが、2審は逆に何ら違法はないとして国側の勝訴となった。最高裁判所は次のように述べた。

（五）　成田新法事件＝最大平成4年7月1日（憲法百選252頁）

　東京新国際空港（成田空港）は、1966年の閣議で建設が決定され、1978年に開港が予定されていた。しかし、政府の地元無視の姿勢に怒った農民を中心に当初から空港建設反対闘争が繰り広げられており、1968年頃からはこれに過激派集団が介入して、反対闘争が激化するようになった。過激派集団は、空港反対の拠点として、新空港周辺に合計37箇所の要塞とか団結小屋と称する工作物を設置し、これを拠点に空港施設等に対する過激な破壊活動を展開し、警官に死者が出るなどの事態となり、開港延期に追い込まれていた。そこで、こうした過激派の取り締まりのために急遽制定されたのが成田新法（正式には「新東京国際空港の安全確保に関する緊急措置法(昭和53年法律第42号)」）である。同法は、次のような目的で制定された。

　その中心となり、本件訴訟で問題となって争われた3条1項は次のように定めている。

　本事件では、本条に基づいて、使用禁止命令を発する際に、告知・弁解・防御の機会を与えるとの規定が存在していないことが問題となった。それに対して、同判決が示した見解が、本問の問題文である。同判決は、問題文に引用した箇所に引き続き、上記3条1項の解釈論として、次のように述べている。

　また、行政手続きへ憲法35条の定める令状主義が適用されるか否かについては次のように述べた。

　こうして、行政手続きにもデュープロセス概念を肯定すること、及びその根拠が憲法上31条に求められることは判例上明白になった。しかし、実際に令状主義を肯定したわけではなく、その意味で、川崎民商事件と同様、令状主義に関する限りリップサービスと評する方が妥当であろう。

　民主商工会（民商）とは、共産党系の中小企業者の組織で、昭和23年に荒川民主商工会が誕生したのをきっかけに全国に広がり、現在では会員数35万人を数える大組織に成長している。民主商工会は、かなり戦闘的で、例えば堺税務署事件（最判昭和52年12月19日）では、徴税虎の巻を税務署職員に持ち出せて、秘密漏洩罪に問われるという事件を起こしている。そういうこともあり、税務当局は民商を非常に嫌い、嫌がらせ的な税務調査を全国的に展開した。その結果、最高裁判決だけをとっても、川崎民商事件（最判大昭和47年11月22日）、荒川民商事件（最判昭和48年7月10日）、京都民商事件（最判昭和63年12月20日）、奈良民商事件（最判平成6年6月24日）と有名事件が続出することになる。川崎民商事件は先に紹介したが、本問と関係がないものも含めて、他の事件をここに紹介する。

（一）　荒川民商事件　　最判昭和48年7月10日（租税判例百選第4版206頁）

（二）　京都民商事件　昭和63年12月20日

（三）　奈良民商事件　　最判平成5年3月11日＝行政判例百選第４版314頁

　第一に、31条が英米法流のデュープロセス概念を継承したものであって、その内容は告知・弁解・防御の機会を与えることとしたという点については、肯定するのが妥当であろう。ここで否定してしまうと後の議論が続かなくなる。問題は理由付けである。

　近時の教科書では、例えば「この規定は、〈中略〉アメリカ憲法にいう『法の適正な手続き』（due process）条項に由来し、国民の権利・自由を手続きの点から保護することを目的としている」（戸波江二・新版322頁より引用）というように、あっさりとデュープロセスを読む傾向が強い。だから諸君もそれに倣って書いても、何の問題もない。

　この立場による場合には、行政手続きとの関係では、31条は良くて抽象的権利、おそらくは背景的権利と読むにとどまり、間違っても具体的権利を保障したものではないことになる。このような立場に立って論文を書いても良い。その場合には、本問で問題となっている所得税法234条が、それを具体的権利化した規定と読んで議論を展開していけばよい。

　さて、ここまで議論が進んで、はじめて、荒川民商事件の判決の当否を論ずることが可能になる。荒川民商事件では、先に、最高裁判所が詳しく論じた部分のみを紹介したが、実際には様々な点で、31条違反が論じられた。

　第一に、所得税法234条は、刑罰による威嚇で遵守を強制したものであるにもかかわらず、曖昧不明確な点で、曖昧性あるいは過度の広汎性故に無効という主張である。これを論ずる場合には、文面審査＝文面違憲の理論をある程度しっかり書き込む必要がある。

　第二に、調査目的を達するについて他に可能な調査手段が存する場合には質問検査は許されないと言うことが定められていない点で、LRA基準違反という主張である。例えば、奈良民商事件では、税務署側が調査拒否に対して234条の調査を刑罰で強制する代わりに、反面調査で構成決定を行った。このように、他に代わる手段がある限り、任意捜査である234条で刑罰を課するのはおかしいといえる。こちらはその様な論理である。

　そして、全部で37箇所もあった団結小屋や要塞などの空港反対活動の拠点のうち、第1期工事期間中に使用禁止命令が発されたのは3箇所のみであること、1986年から始まった第2期工事においても使用禁止命令は15箇所に増えたにとどまること、除去・封鎖が行われたのはさらにその半分くらいであったこと、などという事実を背景に次のように結論するのである。

　要するに、31条にしたがった法の運用をしない限り、具体的場合においては適用違憲という結論を導けると述べているのである。

　本問は、このような結論が容易に導けるように作問したつもりである。すなわち、A税務署員Bは、特に例外とするべき理由もないのに、事前通知をすることなくXを訪問しており、しかも商店に営業時間中という、断られても当然という時間帯に押しかけている。そして、荒川民商事件をはじめとする一連の判例でも、少なくとも数回の訪問は繰り返しているのに、本問ではわずか2回目の拒否で、ただちに刑罰権を発動しているという設定である。こんなことが、正常な税務調査活動で行われるわけがない。これはあきらかに違法ないし少なくとも不当な調査権の行使であるということが、ぴんと来ないようでは、リーガルマインドに欠けると言われても仕方がないであろう。最高裁判決が、税務署の調査権行使を肯定的に見る傾向があるということから、条件反射のように、このような無茶な調査権行使までが許されるというような、人権意識のかけらもない論文を書いてはいけない。むしろ、最高裁判所がなんと言おうと、自分のリーガルマインドを大事にしていくことが、法曹として育つための大事な条件である。