甲斐素直

［問題の所在］

　また、このような判例解説は、あくまでもその事件が判例集に搭載される理由となった点に集中して議論を展開している。しかし、諸君の論文では、判決文のように、この点については、過去の判例を読めとか、私の基本書を読め、とは言えないから、その前提となる部分も書き込まない限り、基本的に合格答案となり得ないことは繰り返し強調したとおりである。

　本問に即してこの点を説明すると、これは基本的には「教育を受ける権利」をめぐる議論であるから、論文の導入部は通常の「教育を受ける権利」に関する議論をそのまま展開する必要がある。ただ、本問では障害者の教育を受ける権利の内容が最大の論点となるので、その前段階、特に導入部をいかに簡略化するかが、諸君の腕の見せ所となる。しかし、本問は最終的に教育を受ける自由と教育を受ける権利の関係を巡る議論なので、あまり簡略化しすぎると論点そのものがぼけてしまうことになるので十分に注意する必要がある。

一　教育を受ける自由と教育を受ける権利の関係

（一）　基本的概念の整理

（二）　教育を受ける自由と「私教育」

　教育権の主体は、本人である。すなわち、本人が自分の受けるべき教育内容を決定する権利を持つ。すなわち、人はその全生涯にわたって、自らを教育する自由を有する。

　本来、教育は私人がその教育の自由の行使として、私人としての立場から行うものであった。これを「教育の私事性」と言い、こうした教育の原点としての教育理念を「私教育」という。家庭内において、親が子に行う躾その他の教育は、その典型である。

（三）　教育を受ける権利と「公教育」

（四）　私教育と公教育の接点

　今日の教育問題を考えるに当たり、教育の私事性と公教育という、教育の基本的な、しかし、互いに相矛盾する概念をどのように調和させるかが、最大の問題となる。

　諸君の論文にも、これを簡略化したものを必ず書かねばならない。

（五）　公教育の特殊性

　公教育は、国家として行う教育であるが故に、私教育にない様々な制約に服する。代表的な制約を示せば、次のとおりである。

　１　教育の機会均等

（１）　男女共学

（２）　障害児童に対する教育

　２　義務教育の無償

　３　教育の中立性

（１）　宗教的中立性

（２）　政治的中立性

　これらは、いずれも私教育が公教育に転化したことによって発生する制約である。公教育が機能する範囲においては、私教育は認められなくなるので、私教育を支える様々な自由もまた否定されることになる。

二　障害者の教育を受ける権利

　本問の中心論となる障害児童の教育を求める権利は、こうして公教育概念の一環としてとらえられることになる。

（一）　統合教育と交流教育

　かつて、わが国で、障害者教育を言うとき、そこでは、「能力に応じた教育」という点が重視され、障害者は障害の種類及び程度に応じて、特殊学級、聾唖学校、盲学校、養護学校等の特殊教育施設で教育されることとされてきた。このような教育観の下では、本問で問題となった普通高校で教育を受ける権利などというものは考えられず、養護学校で、普通高校レベルの教育が受けられるか否かが議論の焦点となったはずである。

　この背景にある問題意識は、障害者は、社会から隔離された状態の中で教育を受ける場合には、社会の大多数を構成する非障害者と接触する機会を失い、あるいは極めて乏しくなる結果、その自立、社会参加を確保することが困難になる。

　このようなふれあいの必要性は障害者の側にだけ存在するのではない。障害者の自立・積極的な社会参加は、障害者の努力だけで可能なのではなく、非障害者側の支援が絶対に必要であることを考えると、非障害者にもまた必要と言える。そのためには、非障害者としても、障害者とともに活動する訓練を、教育課程の一環として受ける必要が存在している。

　こうした双方向的な問題を解決するためには、障害者と非障害者がともに学ぶ「統合教育」、あるいは聾唖学校や盲学校に在籍する障害児が、非障害児や地域の人々とともに活動し、相互に交流する「交流教育」というものが、障害者教育の中心とならねばならない。もっとも、交流教育は次善の手段であって、もっとも好ましいのが統合教育であることはあきらかである。留萌事件で、父母は交流教育について次のように述べている。

　この主張は、普通学級における教育と、統合教育とを混同している。すなわち、普通学級に単純に進学することを認めれば、その障害者は、障害に対し、何ら特別の介護を受けることができない。それに対し、通常学級に基本的には在籍しながら、障害に対する特別の教育や介護を行うのが統合学級である。しかし、その点を度外視すれば、なぜ交流教育よりも統合学級の方が優れているかという点の優れた説明である。

　ここから新たに発生する問題が、では、普通学校で学ぶか、特殊教育施設で学ぶかを決定する権限を誰が持つか、という点である。それこそが、本問の論点に他ならない。そして、ここでの論争は、普通学校における教育内容決定権に関する論争と、きわめて類似した構造をとる。すなわち、児童及び父兄側では、それを決定する権限を有するのは本人及びその利益を代表する親であると主張するのに対して、教育機関側では、それは国であると主張することになる。したがって、諸君としては、旭川学力テスト最高裁判決にあてはめて議論を展開すればよい。

　この点に関しては、本問は、第一に筋ジストロフィーという特殊な病気である点、及び義務教育ではない高校の入学拒否である点に特殊性があり、少し難しい問題になる。そこで、典型的な議論の展開をしている「留萌事件」に沿って、まず紹介し、それを本件に展開する、という形で以下説明したい。これに対して、

三　留萌事件判決

（一）　本人及び親の教育内容決定権の主張

　しかし、ここで問題となっているのは公教育で、決して私教育ではないから、この主張には無理があるというべきである。

（二）　国の教育内容決定権

　市側の主張は、これに対して国（地方公共団体）に決定権があると主張する。

　これが家永教科書訴訟における高津判決に見られたものと基本的に同じ主張であることはあきらかであろう。

　判例の解説で出てくる自由裁量を巡る議論は、このように、選択権が憲法上国側に帰属するという結論を導いた場合に生じてくる問題である。仮に親の側に選択権がある、という結論を下す場合には、そもそも自由裁量という問題そのものが生じない。

（三）　裁判所の採用した中庸説

　教育権の所在につき、裁判所は旭川学力テスト判決を引用して私教育と公教育の概念区別に関する議論を展開し、社会権という見地から、父母の主張を次のように否定する。

　社会権というアプローチをとる限り、これが順当な解釈であることはあきらかといえる。他方、市側の、全面的に国に決定権があるという主張も次のように退ける。

　このように、国家教育権説と国民教育権説に相当する主張をそれぞれ退けた後、学級編成県に関する議論に入るのであるが、以下の議論は少々国の側に偏りすぎている感がある。

　子の最善の利益を目指して、親、教師、国の三者にそれぞれ判断権がある、と論ずる点については、たしかに最高裁判所判決を踏まえたものとなっている。しかし、本判決の問題は、結論としては、全面的に国（地方公共団体）の権限であると断定する点である。

　このように、全面的に国の立法裁量に服するとした結果、国家教育権説とこの問題に関する限り、まったく違いがないことになる。こう解することが果たして旭川学力テスト判決で示された中庸説の本件における正しい適用であるか否かは疑問のあるところである。

　こうして結論的には国側の行政裁量も肯定するようになる結果、自由裁量権を巡る議論が、この判例の立場では生じてくることになる。

（四）　私見

　この判決ではまったく論及されていないし、判決に関する判例評釈等でもあまり論じられていないが、社会権の場合は、自由権と異なり、それを実現するのに費用がかかるという点を忘れてはならない。そうしたコストを考慮する必要がないのであれば、先に述べたとおり、統合教育の方が、障害者の自立・積極的社会参加を確保する上で優れていることは疑いないからである。そして、仮に費用の点を度外視して差し支えないのであれば、どれほど重度の障害児であろうとも、それに対する介護・支援体制を確立することにより、常に普通学級で統合教育を行うことが可能になるからである。

　したがって、ある障害児を普通学級に在籍させることが可能か否かの判断基準に最終的になるのは、障害児童が普通学級に在籍するために発生する様々なコストが、特殊学級・学校に在籍させる場合に比べてどの程度増大するか、という点であろう。すなわち、本件で本当に論じなければならない点は、どこまでのコストに、障害者のために国家として耐えることを要求されるか、という点である。

　こうした判断が、ここでも必要になるというべきであろう。こうした統合教育を行う場合のコストが論じられていない点で、この判決の確定した事実の限りでは、特殊学級に編入するとした国側の判断が妥当性を有するか否かを決定することはできないのである。もっとも、ここで、司法審査基準で狭義の合理性基準を採用することとすればその議論は不要となる。しかし、本件で問題となっているのは、教育という個人の人格的自律の利益に直接関わる問題であるから、より厳格度を増した審査基準を使うべきだと言える。

　なお、障害児教育が国の財政能力と密接に関係あること自体は、次の判決が明言している。

四　本問における特殊性

　冒頭に述べたとおり、本問は、こうした典型的な障害児教育の問題に比べて、二つの点で特殊性がある。

　実際、本件のＡの障害はかなり進んでいて、判決が認定しているところによると、次のような状態であった、という。

　現実の事件においては、判決は、Ａが卒業可能であるという判定を下し、高校に在籍し続けることが不可能と判断したことを事実誤認とした。このことは、逆から言えば障害の程度が重く、在籍がきわめて危ぶまれるような障害者であれば、排除することが認められるのであろうか。あきらかに不当であろう。それでは中退したものには何の価値も認められなくなってしまう。教育を受ける権利が保障するのは、日々に自己を研鑽する権利であり、決して卒業その他、社会的に認証できる資格を取得する権利ではない。そもそも、どれほど健康なものであっても、入学時点で必ず卒業可能である、という判定を下すことは不可能であることを考えれば、入学の目的が卒業にあるとすることは、誤りであることは明らかと言える。

　この点、例えば、大橋洋一は、本判決の評釈で次のように述べている。

　大橋教授は行政法学者なので、憲法上の権利という点に関しては少々腰が引けている表現をしているが、基本的趣旨は同じであることが判ると思う。

　ここで問題となるのは、本件のような意欲を持つＡにとっては、養護学校が代替施設とはならない、という点である。大学に進学するためには、普通高校が事実上唯一の選択肢だからである。したがって、本件事例では、留萌事件のように、特殊学級か普通学級かという選択の問題ではなく、高校進学を認めるか、拒否するか、という一点が問題になっているのである。このように高校進学の自由そのものが問題になる場合に、学業成績その他の客観的基準をどのように設定するかについて国側に裁量権が存在することは明らかであるが、それが充足されている状況下で、ことさらに障害の存在を理由にする拒絶権に関しては、国側の裁量権はゼロに収束している、というべきである。

　もう一つ、本判決で注目するべき点は、学校の施設面の負担について論じている点である。先に紹介した東京高裁判決は、障害者のための十分な施設を整える必要を論じ、そのための設備負担は養護学校程度でなければ実現できないとした。これに対して、本判決では、裁判所は次のように述べた。

　すなわち、本判決では、進学が障害者の側の権利である以上、障害者を受け入れた高校で個別に障害者受け入れ施設の整備を図らなければならない、としたのである。確かに、養護学校のような充実はそこでは期待できないが、障害者が学業を図るに必要な最低限度の施設整備の義務を肯定した、といってもよい。ここでも、先にドイツ憲法裁判所判決に紹介したのと同じ判断基準が明確に見て取ることが出来る。

　本件事例の場合、たまたま、Ａとは種類が異なるが、同校にやはり筋ジストロフィー患者が在籍していたことがあり、そのおかげで設備がある程度充実しているという特殊事情がある。しかし、Ａが最初の入学者であった場合にも、当然、そうした設備工事を国は義務づけられているものと考えるべきである。実際、Ａに先行する生徒の時にはそうした工事を実施したのであった。一般的に、普通学校で学ぶ障害者は、学校側にそうした設備を要求する権利がある、といえる。わが法学部の建物にも、車椅子を利用する障害者のためのスロープ等が設置されていることは諸君の知るとおりである。