資料

ため池の保全に関する条例

昭和○年○月○日

第五条～第八条　略

[はじめに]

　諸君が最初提案した問題に比べると、かなり易しくしてあるが、それでも基本的に難しい問題であることは確かである。

（一）　論文の書き方

　諸君は、どうも法律論文の書き方が、いまだに判っていないようなので、繰り返しになるが、簡単に説明する。

　法学や憲法の講義で習ったとおり、すべての法律の有効性は、憲法の授権の範囲内にあることである。だから、憲法に違反する法律は、違憲として無効になる。間違っても、法律の規定があるから、憲法をこう解するべきだ、などという、下から上の議論をする人が時々いるが、これは致命的な間違いである。

（二）　地方自治における問題の所在

　諸君の直感的な理解を確保するために、法律学を離れて、少し社会学的な説明をしてみる。近代市民社会は、それに先行する封建体制に対する批判の上に成立している。そして、封建体制の最大の特徴は、各地方に大名が割拠し、中央政権といえども自由に干渉できないこと、つまり、地方自治にある。そこで、近代市民社会は、それを否定し、中央集権を指向した。この中央集権を、法律学的に説明するための理論が、「主権」という概念が備えている唯一・絶対・不可分という性格なのだ、と考えることができる。このため、近代市民国家の憲法は、どれも地方自治を否定し、中央集権を確保できるように条文が作られていた。

　ところが、現代市民社会では、なぜかは後で詳しくは説明するが、地方自治を導入する必要があった。他方で、依然として国民「主権」原理を採用しているので、地方自治という名の下で、地方ごとに独立の主権を認めるのに等しいような理論を採ることはできない。このため、地方自治は、決して、国民主権とは別のものではなく、それが「伝来」したものだ、と説明しなければならない。

　つまり、狭義の伝来説は、地方自治が、基本原理としては民主主義の下にある、と考えている説だ、ということが判ると思う。

　この対立を、ごく簡単に図式化すると、狭義の伝来説は、中央政府と地方政府の関係を図１のように理解していると言える。

　この対立を、ごく簡単に図式化すると、狭義の伝来説は、中央政府と地方政府の関係を図１のように理解していると言える。

　図１　狭義の伝来説における国と地方の関係

      中央政府立法権―――――→地方自治体立法権

　国家主権       中央政府行政権―――――→地方自治体行政権

     中央政府財政権―――――→地方自治体財政権

　図２　制度的保障説における国と地方の関係

中央政府    行政権

　国家主権

財政権

（三）　財産権における問題の所在

　「狭義の伝来説」の場合には、法律がない以上は、そもそも条例を制定できないから、議論は地方自治の領域で終わってしまうので、財産権というのはどういう権利だ、という議論は必要がない。ところが、制度的保障説は、そもそも法律がない場合にも条例を作って良い、ということを最終的な目的にして工夫された説である。だから、関係する法律が全くない、本件条例みたいなものを、地方自治体が制定することは、理論的に可能になる。

（四）　平等権における問題の所在

　この点も、制度的保障説をとる場合には、「地方自治の本旨」に具体的に何が含まれているのか、という議論の一環として問題にしなければならない。

一　地方自治の本旨

　本問の場合にも、まず地方自治に関して制度的保障説を展開し、その、法律によっても不可侵な制度の中核を地方自治の本旨と呼ぶこととし、それは、憲法編入した意義から導けることを述べなければならない。

（一）　なぜ現代市民社会は地方自治を必要とするのか

（二）　地方自治権の根拠理論

　ここからが諸君の論文に書かねばならないポイントである。

　自治権については、それが地方自治体が本来保有しているところの固有の権利である、という考え方（固有権説）と、国から与えられたものである、という考え方（伝来説。受託説ともいう。）の二つの基本的な考え方がありうる。封建体制における地方自治では、個々の大名がその領国を自由に支配する権限を有しており、それがその固有の権利であることは明らかである（固有権）。それに対して、その封建体制を打破して生まれた近代市民国家が誕生した以降においては、国家が単一にして不可分な権力の源泉であるという基本的な考え方自体は疑う者はないから、今日の地方自治は伝来説によって理解するほかはない。固有権説は連邦国家における各州の権限を説明する理論としてのみ該当する。

　しかし、伝来説を基本として採用する場合にも、中央政府の地方自治に対する影響力の行使をどの程度に考えるかについては、説の対立が存在する。ここでは、制度的保障説のみを説明する。

二　制度的保障の概念

（一）　制度的保障論の地方自治への適用

　人権の場合と同様に、地方自治においても「法律の範囲内」という限定が付されているので、その法律内容を、国会が完全に自由に定められるとした場合には、やはり地方自治を憲法で保障した意味が失われてしまうという問題が発生する。

　そこで、人権の場合について考えられた「制度的保障」の概念をこれにも妥当させることにより、伝来説からは当然の結論となる、地方自治の形式や実質を法律で自由に制定しうるという考えを排除し、より強力な憲法上の保障を与えることが可能となる。この考え方は、【はじめに】に述べたとおり、憲法構造の根本的な転換を意味することになることを理解しておいてほしい。

（二）　「地方自治の本旨」の概念内容

　狭義の伝来説の持つ最大の欠陥は、条文には素直かも知れないが、地方自治を法律レベルの保障にとどめず、憲法編入した理由が説明できない点である。特に憲法編入した以上、実質的に憲法編入した意義を失わせるような内容の法律の改正は、禁ずる効果が憲法にあると考えるべきである。すなわち、地方自治を実効性あらしめるような制度を作る義務を立法府に課した上で、法律でそれを制定する権限を国会に授与したと考えないと、憲法編入した意義が失われてしまうことになる。ここから、制度的保障論が導かれる。

　このように理解する場合、法律によっても不可侵な制度の中核＝地方自治の本旨は、憲法編入した意義から導けるはずである。

　以下、各概念について、少し詳しく説明したい。

　　１　団体自治ー地方分権の現れ

　憲法編入した中心的な理由は、前述のとおり、中央集権体制が本質的に有している全体主義に対する脆弱性である。したがって、地方分権に対する中央政府からの干渉の禁止あるいは制限が、この中核概念を構成するはずである。今述べたことを、地方の側から表現すると、地域団体は、中央政府の干渉を受けることなく、自らの意思を決定し、活動できることを意味する。これを「団体自治」という。

　およそ国権に基づいて処理されるべき事務のうちには、その内容が一国の全部の地域にわたって営まれ、その処理の結果の影響するところが全国民の社会経済上の利害に直接及ぶものと、その内容が一部の地域のみにおいて営まれ、その処理の結果の影響するところも、その地域の住民の社会経済上の利害にのみ及ぶものとがある。前者のような全国的な事務は、その性質上、国に、その処理権能を集中させ、統一的に処理するのが好ましい（中央集権）。これに対して、後者の地方的な事務については、その性質上、そのような処理を任せるに相応しい地域的な団体が存在するならば、国はその権能をその団体に分与し、その団体の処理に任せる（地方分権）ことも一向差し支えないし、むしろそのような事務処理方法を採用することの方が、迅速かつ効率的な処理を期待できるという点で、より好ましいということができる。

　地方分権は積極的に押し進められる傾向が見られる。わが国戦前にあっても、こうした地方分権の発想に基づき、相当強力な地方自治制度が存在していた。現行憲法にあっては、この地方分権思想は、当然のことながら、地方自治と結びついて、その侵すことのできない中核を構成すると考えられる。

　古来、一定の地域の住民は、その区域を中心に地縁的な社会生活を営むものであり、そうした社会生活の結果として共同体意識を有するようになり、その共同体意識に基づいて地域的な社会共同体を形作るのが常である。地方的な事務を任せるに相応しい団体としては、このような社会的実体の存在する地域を基礎たる区域とし、その区域に在住する人を構成員としているような団体であることは言うまでもない。

　伝統的に生じてきたそうした地域団体は、その地域地域の慣習により、意思決定権者は様々であった。その指導者の独裁制のものもあったであろうし、貴族制的な共同運営もあったであろうし、地域住民全員の寄り合いによって決するという民主主義的な運営もあったであろう。しかし、基本的共通性として、その地域の問題は、そうした団体が担い手になるべきであると考えられてきたのである。

　地方分権が、こうした地域団体を担い手とするとき、地方の事務処理は、法律上国家から一応独立したものと認められる団体を通じて、その団体自身の機関により、その団体の名と責任の下に行われることを意味する。これを「団体自治」という。

　　２　住民自治ー民主主義の現れ

　　３　補完性原理－自治体権限の限界

　従来の憲法学では、地方自治制度の中核は、上記団体自治と住民自治という二つの要素を結合させたものと理解されてきた。すなわち、地方住民が、その属する団体を通じて、その地方の事務を処理させることを要請しているものと解していた。

　なぜなら、団体自治と住民自治の二つでは、実は、各地方自治体が、どのような権限を有しているべきかが、憲法論のレベルでははっきりしないのである。団体自治は、地方分権の理念から、国が地方自治体の内部自律に干渉してはいけないことだけを要請しているだけだし、住民自治はその内部決定は最終的には住民によってなされるべき事を要請しているだけである。だから、国と地方自治他がそれぞれどのような事務を行うべきか、ということまでは、団体自治と住民自治だけからでは決まらないのである。さらに大事なことは、多層制地方自治をこの二つの自治原理だけでは説明できないのである。この二つだけが基本原理と考える限り、現行の都道府県＝市町村という二層制地方自治は、単に明治憲法下でその様な制度が地方にとられていたことから来る偶発的な結果であるに過ぎないと考える外はないことになる。これを、憲法編入の求めている地方自治の本旨として、理論として説明するための武器が、この補完性原理なのである。

　話の順序は逆転するが、まず地方自治法の規定から説明してみよう。

　現行地方自治法を見ると、現行地方自治法では、普通地方公共団体を、市町村と都道府県の二層構造を持つものとしてしている。両者の関係については次のように定めている。

　国と地方公共団体の関係について補完性原理の存在を認める場合には、同じことが言えるはずである。国が法律で定める事項は、都道府県以上に広域的な事項や都道府県や市町村の連絡調整など、規模や性質が全国統一的に定めるのに適している事項に限られている。したがって、国の法律と地方自治他の条例が抵触するような場合には、法律を優越させる方が、国民の利益になるのである。

三　条例による財産権の制限

（一）　問題の所在

　憲法が法律で定めることを要求している事項について条例で定めうるか、という問題について、諸君に論文を書かせると、制度的保障説が出現する以前の判例である大阪売春取締条例判決が条例による罰則を合憲とした根拠としてあげた理由のうち、その半分だけを使って、「民主的基盤があるから許される」と書く人が極めて多い。しかし、法律事項に関する条例に関する議論一般という問題ならばともかく、本問のように、財産権に限定されている問題で、そのようなアバウトな議論をすることに対しては、とうてい高い評価を与える訳にはいかない。

　そもそも、地方自治体が、条例制定権を有するのは、制度的保障説の下では、団体自治から導かれる自主立法権が、その根拠である。民主的基盤云々という上述の表現は、住民自治の概念を意味しているに過ぎないから、上記の論法では、そもそも肝心の団体自治が欠落してしまうのである。

　しかし、上述したところは、基本的に罰則に関する議論である。その場合に民主的基盤が云々される根拠は、罰則の有効性が代表者の同意に依存するという点にある。

　だから、民主的基盤を根拠として、財産権について、法律ではなく、条例で制限できるということを肯定するためには、それと同様に、財産権の特質が、代表者の同意に基づく必要がある、ということを論証を行う必要があることになる。それをせずに、いきなり民主的基盤があれば十分だと論じるのは、団体自治に関する議論の欠落を度外視して住民自治だけに限定しても、理由不足と評価されることになる。

　単に否定するだけのために、少々くどい議論を展開した。要するに、民主的基盤というような何が言いたいのか判らない議論で誤魔化すのではなく、財産権の本質そのものから議論を展開する必要を認識してもらえただろうか。

（二）　財産権と法律

　近代自由主義社会は、個人の尊厳と所有権の絶対、という二つの概念の上に築かれた。これはそれに先行する封建制のアンチテーゼと理解できる。すなわち、封建所有権は、領主のもつ抽象的な支配権から始まって、現実に土地を耕作する人間の持つ具体的支配権に至るまで、幾重にも重層構造を形成していたために、どのような個人もその財産の自由な使用、収益、処分が許されなかった。このために、そうした制約を否定することが、近代社会の確立に欠くべからざる要求であったのである。

　しかし、資本主義経済の発達とともに二つの変化が発生してくる。

　第一は、まさに所有権から財産権へと、用語が変化したのはなぜかという問題と直結している。これは、所有権の、経済全体に占める重要性が相対的に低下し、代わって債権がその主要な担い手になってきたことによって発生した。物権は強力な権利であるだけに、第三者の権利を害しないように物権法定主義が要求される。その硬直性のために、社会の変化に対応して、新しい内容の権利を保障する必要性が現れてきても、そのニーズに柔軟に対応するのは困難である。それに対して、債権は当事者が納得すればどのような内容の権利でも、保障することが可能である。こうした柔軟性から、現代社会では、債権が物権よりも重要な権利となってくる。これを「債権の優越」と呼ぶ。これに伴い、物権でも、所有権以外の権利、特に債権の確保に奉仕することを目的とする担保物権の重要性が増加してくる。

　こうした新しい内容の債権が社会的基盤を確立してくると、法が追随し、そうした新種の権利に物権と同様の強力な保障を与えることが行われる。そうした新しい権利は、従来の物権と異なり、物に関係しない権利なので、一般に「無体財産権」と総称される。特許権や著作権が、その代表的なものである。

　このように、所有権が財産権中の一つに過ぎなくなる、という現象を「財産権の普遍化的近代化」と呼ぶことがある。

　第二は、資本主義の矛盾が拡大し始めたために、財産権に対する公権的な規制が増加し、常態化したという点である。特に、従来、特権的な地位を有していた所有権の中でも、近代国家の基盤ともいうべき土地所有権は、近代資本主義の原理に反して、どれほど需要が増大しても、それに対応して供給の増大が不可能という特質を有している。その他、様々な場合に、現代国家は、所有権そのものを神聖不可侵であるどころか、大きな制約を認める必要に迫られるようになる。

　このことを「財産権の現代化」ということがある。このように、所有権においてすら、その権利内容を自明のこととすることができなくなると、財産権の内容は、法律で定める必要が生じてくることになる。

　以上に述べたことから、条例で定めることの可否を念頭に置きながら、なぜ法律で定めているかを検討すると、次のようにいえる。

　大変簡略な説明なので、ぜひ記憶しておいてほしい。ただ、これでは一方において若干冗長であり、他方において説明不足の点もあるので、基本書と相談しながら、自分流の記述方法を確立しておいてほしい。

（三）　財産権制限の条例による制限の限界とその根拠

　これらの理由から、内容規制と行使規制の区別をすることなく、条例による財産権の規制を認めるのが、通説である。

（四）　平等原則と条例制定権

　整理して、本問の結論を下せば、次のように言える。

　国と地方公共団体の関係について補完性原理の存在を認める場合には、国が法律で定める事項は、都道府県以上に広域的な事項や都道府県や市町村の連絡調整など、規模や性質が全国統一的に定めるのに適している事項に限られている。したがって、そうした事項に関して、国の法律と地方自治他の条例が抵触するような場合には、法律を優越させる方が、国民の利益になるのである。

　これに対し、本問の場合には、問題文中に詳述されているとおり、これという大河がなく、農業用水がもっぱらため池に依存しなければならないという、この県の特殊性が、こうした条例の制定理由である。その場合、当然地方公共団体の自主立法権が国の立法権に愉悦すると考えることができよう。