Ｘは、自らの経営する店舗で、ある商品の販売を行うことを計画したが、それには、法律の定めるところにより、都道府県知事の許可を得る必要があった。そこで店舗の所在するA県の知事であるYに許可を申請した。しかし、同一商品を取り扱っている近隣店舗との距離が、A県条例で定める配置基準に満たないとして、不許可処分が下された。

　そこでＸは、許可制を定める法律及びそれに基づくA県条例が、憲法22条に違反しているとして、不許可処分の取り消しを求めて提訴した。しかし、第1審裁判所は「本件規定は、その立法理由に合理的な根拠があり、かつ、その区別が右立法理由との関連で著しく不合理なものでなく、いまだ立法府に与えられた合理的な裁量判断の限界を超えていない」という理由で合憲としたため、Ｘは敗訴した。Ｘは、勝訴の見込みがないと考え、控訴を断念したので、判決はそのまま確定した。

　しかし後日、原告Bが、C県で、同一の法律及びそれに基づく同種のC県条例の合憲性を争った結果、その法律及び条例が違憲である旨の最高裁判所判決が下された。

　弁護士からの連絡でこれを知ったXは、民事訴訟法338条1項8号にいう再審事由に該当するとして、直ちに先に確定した判決につき、再審請求を行った。これに対し、Yは、次のように主張した。

　Yの主張する主張の憲法の当否について論ぜよ。

参照条文　民事訴訟法338条

　次に掲げる事由がある場合には、確定した終局判決に対し、再審の訴えをもって、不服を申し立てることができる。ただし、当事者が控訴若しくは上告によりその事由を主張したとき、又はこれを知りながら主張しなかったときは、この限りでない。

　君たちが持たねばならない基本的な問題意識は次のとおりである。君たちは、条件反射のように、違憲審査権というと、憲法81条という。しかし、これは、少なくとも通説・判例をベースにする限り、正しくない。Yは、付随的違憲審査であることを当然の前提として、いわゆる個別的効力説を述べている。ここに、君たちが読めば明確に論点を認識できるように仕掛けをしたつもりなのだが、この主張は、違憲審査権が憲法76条にいう司法権の効力の中に違憲審査権が含まれており、したがって76条の司法権行使の結果出された判決の効力も、通常の司法権行使の結果出された判決と同一であるといっているに他ならない。つまり、わが国憲法の定める司法権は、違憲審査権を含んだものなのかどうか。これが実は本問の最大の論点なのである。それが決まれば、事実上、自動的に結論が導かれる。

　では、わが国現行憲法に大きな影響を与えた米国法ではどうであろうか。なるほど、米国法においては、憲法訴訟は司法権の内容であり、それ故に通常裁判に付随して行われる。しかし、英米法では判例法主義が採られている結果、判決は法源とされる。これは、判決中の一般性ある法規範の宣言部分については、対社会的な効力、すなわち後の判決に対する拘束力を認めるという考え方である。この拘束力ある判決部分を、英米法では判決理由（ratio decidendi、reason for deciding)と呼ぶ。これに対し、例えば少数意見など、拘束力のない法規範の宣言部分を付言（obiter dicta、things said by the way)と呼ぶ。この用語を使って説明するなら、英米法では、違憲判決どころか合憲判決についても、判決理由に含まれる概念については、常に一般的効力を認めることになる。

　ところが、わが国のかつての通説・判例は、憲法訴訟は、米国法を継受したということを理由に、原則的に付随的憲法訴訟と考えた。他方、米国司法のもう一つの大きな特徴である判例法主義については、わが国法体系が成文法主義をとること（憲法41条）を理由にこれを否定した。この論理的な帰結として、個別的効力説が導かれる。その結果、Yの主張するとおり、合憲判決どころか、違憲判決にも対社会的効力は認められない、という他の国ではおよそ考えられない奇妙な現象が発生してしまったのである。

　日本国憲法76条1項は「すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する」と規定して、司法権が裁判所に属することを明らかにしている。しかし、その司法権がどのような権力なのかについては全く定義を与えていない。したがって、何が司法権かの決定は判例・学説に委ねられていることになる。

　この定義の中核は、冒頭にある『具体的争訟』という言葉にある。この言葉は米国合衆国憲法3条2節の司法権の権限が「事件又は争訟（case or controversy）」によって決せられることを明文で保障しているところに由来している。

　これを逆から言うと、この具体的争訟に限定される、ということをいうために、日本の訴訟制度は、大陸法系から米国法系に変わった、という必要があるのである。わが憲法76条は、米国憲法のような定義文言は存在していないからである。そして、裁判所法3条にいう「法律上の争訟」という言葉が、この事件性の要件を定めたものと一般に理解されてきた。

　この説を、判決の効力に適用すると、Yの述べている個別的効力説が出てくる。この説の下で、しかし、Yが述べるように、完全に個別的効力しかない、と述べるのは、違憲判決というものの持つ重みを無視した話で、どう考えても妥当ではない。そこで、かつての学説は、これに次のような修正を加えた。

　この説の弱点は、その礼譲が、いわば社会儀礼のレベルで説かれているということである。それでは、例えば14条違反の問題など、憲法的な問題という指摘に対する反論としてはあまりに弱い。

　これらの説は、違憲判決に基づいて法律や条例が改正されることを期待しているのであって、その改正以前に判決そのものを根拠として法律や条例が変わったと考える余地はない。したがって、Yの主張通りの結論になるはずである。

　この解釈に従えば、憲法81条の権限は、司法権に内在する権限であり、裁判所は、最高裁判所と下級裁判所とを問わず、司法権行使に付随してその権限を行使することができるが、逆に司法権行使の要件を満たす事件・争訟がなければこの権限を行使することはできないことになる。それゆえ、この権限は、一般に｢付随的違憲審査権｣と呼ばれている。

　通説の代表的主張というべき清宮の教科書の初版が刊行されたのが昭和32年（1957年）である。したがって、当然、清宮のいう米国法の継受という時に、その後における米国法の変化というものは反映されていない。あくまでも1910年代の判例が確立した米国法なのである。その結果、この説は、裁判所法3条にいう「法律上の争訟」は、第一に当事者間の具体的権利義務又は法律関係の存否に関する紛争であり、第二に、法律の適用によって終局的に解決しうることをいう、とする（例えば警察予備隊訴訟最高裁判決参照）。

　この定義には問題が多い。すなわち、これはもっぱら典型的な民事訴訟を念頭に置いて構築されたものであるために、刑事訴訟等はうまく説明できない。これら、この定義でうまく説明できない司法作用については、すべて裁判所法3条1項で認められている法律によって裁判所に与えられている権限と解するべきことになる。つまり、戦前の歴史的概念説は、そのような意味でこの説の底流に存在していることになる。

　しかし、最大の問題は、実は米国においても、この概念は確固不動のものではなく、時代によりかなりの変遷を示している点にある。その変遷状況を、阪本昌成は次のように説明している（『憲法理論Ⅰ』補訂第3版、成文堂2000年刊393頁より引用）。

　さらに大きな問題が、米国法の変化という影響がわが国法制度に及んで来ていることである。例えば、納税者訴訟は、わが国では、この訴訟形式そのものの継受は行われなかったが、それに代わるものとして導入されたのが、地方自治法242条の2に定められた住民訴訟である。当然のことながら、この住民訴訟に代表される客観訴訟については、従来からの司法権概念をそのまま維持する限り、司法の本質とはかかわりないために、法律で付与された権限ということになってしまう。

　米国法には81条に相当する規定がなく、司法権という概念そのものが合憲性の司法審査を許容しているという考え方で、マーベリー対マディソン事件判決以来、確立している。つまり、米国では、具体的事件性は司法権概念とは関係がないという判例が確立したからこそ、客観訴訟が認められている、といえる。。

　だからといって、司法権概念には該当しないにも拘わらず、法律によって与えられた権限についても一般的に違憲審査権の存在を肯定するならば、第一に憲法76条にいう司法と、憲法81条は異なる概念であることを認めざるを得ない。その結果、第二に、国会が立法によって定めさえすれば、抽象的規範統制権を裁判所に与えることも可能になるはずである。しかし、それでは説の前提たる米国法の継受は、完全にどこかに吹き飛んでしまう。つまり、かつての通説判例は、その前提との破綻を起こしているのである。

　こうして、この点から、今日では、様々な学説の対立が生じてくることになる。議論の方法としては、①司法権の概念の内包は従来のまま維持しつつ、法律により裁判所に付与された権限についても違憲審査を可能である、とする論理を導くか、②司法概念そのものを拡大してその中に客観訴訟の概念を導入するか、あるいは③司法権概念を抜本的に見直すか、という3通りの方法が考えられる。そして、そのいずれの学説も存在している。

　長谷部恭男は、伝統的な司法権概念を持って妥当とする（長谷部『憲法』第4版、新世社401頁）が、同時に判例法主義をわが国も採用しているとするスタンスに立つ。

　この場合、判例法が法源たることを認めるのは、国民主権から憲法41条に反するという批判が当然予想される。先に述べたとおり、個別的効力説の条文上の根拠は41条なのである。これについては、次のように反論する。

　もっとも、長谷部本人は、この議論が判決の効力に及ぶということは明確に認識していないらしく、違憲判決の効力に関する記述は、単純に従来の一般的効力説vs個別的効力説の対立を紹介しているだけである。

　佐藤の法原理機関説は、主観訴訟を以て司法の本質的対象とした。その結果、客観訴訟については、違憲審査権が憲法76条から導かれるとする前提を維持すると、客観訴訟では違憲審査が不可能になってしまう。つまり、愛媛玉串訴訟や衆議院議員定数違憲訴訟が提起されても、合憲・違憲の判定を下してはいけない、といわねばならないのである。このジレンマは、アメリカ法と異なり、憲法81条をもつ日本法では簡単に解決できる。違憲審査権は76条の定める司法権の本質から導かれるものではなく、81条が、そうした権限を裁判所に認めたことから生じると説けばよいのである。

　浦部法穂は、第二の、司法権概念そのものの拡大を行う立場の一つの典型である。そこでは、具体的事件性の要件について次のように説明する（『憲法学教室』全訂第2版、日本評論社2006年刊323頁以下より引用。なお参照『注釈憲法』76条1項＝浦部法穂執筆部分にも同様の説明がある。）。

　他の機関との関係ではそれでよいかもしれないが、判例法主義をとらない結果、後の判例を拘束しない点をどう考えるのか、という問題は依然として残る。したがって、本問の解答としては、Yの主張を支持することになろう。

　高橋和之は、同じく、事件性の要件を拡大している。そして、その拡大を、米国法の部分的継受という形で説明する（「司法権の観念」樋口陽一編『講座憲法学』第6巻、日本評論社1995年刊13頁以降参照）。すなわち、浦部法穂のように、全面的な継受を前提として、それを支える論理を構築するのではない。また、事件性の要件を拡大する根拠としては、法の支配の理念から、権力分立制とつなげて説く、という独特の構成を示す。

　かなり難しい説で、説明しても多分理解して貰えないと思うので、君たちに対する説明は割愛する。この説を採る場合には、Yの主張はおそらく否定されると思われる。

　先に、戦前のわが国学説が大陸法を継受していたのに対して、戦後現行憲法が米国法を継受したところから、戦後の学説が出発した、と述べた。しかし、現在のドイツボン基本法では、憲法裁判に加えて、通常（民事及び刑事）、行政、財政、労働及び社会の各裁判権をすべて司法として一元的にとらえ、それぞれについて最高裁判所を設置するという形式を採用している。その意味で、裁判所に司法権（Rechtsprechung）が一元的に帰属する観点からは、わが国現行憲法と同様の構造となっている。そして、先に高橋説がまさに指摘していたとおり、司法権の内容に関する米国憲法3条2項の規定に相当するものはわが憲法は持っていないのであるから、その欠落部分をドイツ法的発想で補完しても悪いはずはない。

　なぜなら、第一に、司法権の概念を紹介するにあたり、米国法への言及をすることなく、「一般に、具体的な紛争について法を適用して裁定する作用をいうと解されている」と述べているにとどまる（『憲法』新版、ぎょうせい、平成12年刊、427頁より引用。以下の引用もこれに続く部分である）。この”一般に･･解されている”という述べ方は、学者が自説ではない説が通説である場合によく使う言い回しである。第二に、次に述べるように、明確に事件性の要件を否定しているのである。