待婚期間について、論文を黙って書かせると、多くの学生諸君は、女性のみに待婚期間を定めているということから、14条の列挙事項にいう性差別に該当し、違憲という調子で、きわめて単純な論文を書く傾向がある。しかし、そういう把握は正しくない。

　なぜなら、そもそも婚姻は、憲法14条が保障する人権ではなく、直接には24条が保障する人権だからである。したがって、待婚期間は、正確に言うと、24条の保障する婚姻の権利の制限として論じられるべき問題なのである。しかし、24条2項は、制度的保障における侵すべからざる中核として「両性の本質的平等」ということを言う。そして、婚姻における妻だけが差別の対象になっているように見えるという意味において民法733条が、この「本質的平等」を侵害しているのではないか、ということが問題になる。その結果、結論的にいえば、婚姻の権利の平等適用が問題になる。

　どのみち平等が問題になるのなら、14条で議論してどこが違うのか、という疑問を持つかもしれない。その答えは立法裁量の余地という点である。

　つまり、待婚期間は、母と子の利益の衝突という問題なのである。いずれの権利も、憲法24条を根拠とする点で、対等の権利である。すなわち、本問の中心論点は、本条で守られる子供の権利と女性の再婚する権利の比較考量にある。この結果、単純に平等権だけを論ずる議論の場合に登場してくる審査基準論の議論(例えば14条1項後段に該当すると審査基準が変わるか、といった議論）は、本問の場合には不要となる。

　民法典第4編「親族」第3章「親子」は、子を実子と養子に分けて規定している。第1節「実子」で、実親子関係の制度的基盤となっているのが、「嫡出推定」「嫡出否認」及び「認知」という制度である。これらを貫く基本理念は、実親子関係の成立に生物学的親子関係（血縁）の存否は、直接には関係がない、ということである。

　すなわち、民法772条により嫡出推定が働く場合に、否認権者は「夫」のみに限定されており(774条）、妻や生物学的父親に嫡出否認を求める権利はない。しかも夫の否認権にしても、その行使期間はこの出生を知ったときから1年以内に限定されており(777条）、また、1年以内であったとしても夫がひとたび嫡出の承認を行った場合にはもはや否認はできない(776条）。したがって、実親子関係の成立に、生物学的親子関係の存在の果たす役割は極めて小さなものといわなければならない。それは何故だろうか。

　このように、少なくとも現行民法による限り生物学的親子関係は、実親子関係の決定にあたっては、母子関係においてすら、全く決め手とならない。したがって、例えば父子関係の成立に関して「嫡出推定が重複する場合には、DNA鑑定によれば足りる」式の議論は、立法論としてはともかく、あるいはここまでに引用した全ての民法条文を違憲として議論を構築するつもりがあればともかく、733条だけを違憲とする議論の根拠とはなり得ないということを、基本的に認識してほしい。

二　24条の権利と女性差別撤廃条約

　X１とX2は、24条1項の保障するところにより、婚姻の権利を有している。しかし、婚姻の権利が、具体的人権であるかどうかは微妙なところがある。私法上の用語を使用していえば、事実婚は両性の合意のみで成り立つが、法律婚は、市町村役場への届け出により初めて成立する。したがって、現行民法の採用している法律婚主義は、24条1項には全く書かれていない市町村役場への婚姻届の提出という要件を加重している点で、24条1項に違反している。これを合憲とするには、婚姻の権利は具体的人権ではなく、制度的保障と理解する必要がある。

　例えば、29条の財産権保障の場合に1項と2項の関係から制度的保障を通説が読み取るのと同様に、婚姻の場合にも、24条の1項と2項を併せ読むことで制度的保障を肯定することで、はじめて法律婚主義は合憲となる。

　しかし、待婚期間に関する最高裁判所平成7年12月5日（百選第5版66頁）は、次のように述べて、この点を問題にしていない。

　すなわち、本問について言えば、X等及びその弁護人が、実際の事件においては、この重要な論点に気がつかず、全く主張しなかったために、当事者主義の下にある裁判所もまた、この点について判断を示さなかったということのようである。

　財産権の場合と異なり、24条では制度の中核概念は極めて明白である。「個人の尊厳」と「両性の本質的平等」という二つの概念が明記されているからである。だから、本問における第一の論点は、女性にのみ課せられる待婚期間が、中核概念のうち、両性の本質的平等性に反するのではないか、という疑問であるべきである。私個人としては、この問題は、14条を交えることなく、最後までこの本質的平等性で論じても良い問題だと思っている。しかし、現実の判例と噛み合わせて議論をするためには、これを中核ではなく、周辺部に属する問題である、という結論を下す必要がある（そうでないと、14条に議論がたどり着かないから）。そのためには、次のような論理を考えることができるであろう。

　第一に、婚姻というものは、女性が単独でできることではないからである。待婚期間の存在は、相手となる男性の有する婚姻の権利に対する制限でもある。だから、女性のみを差別しているわけではない。第二に、確かに離婚した男女に限定して考えれば、女性側にのみ差別が存在している。しかし、両性の本質的平等において、例外として差別を肯定しうる場合として、女性のみが母となりうる性だ、という点は女性差別撤廃条約4条2項が「締約国が母性を保護することを目的とする特別措置（この条約に規定する措置を含む。）をとることは、差別と解してはならない。」と明確に定めるところである。そして、待婚期間は、子の嫡出推定の問題を処理する手段なのであるから、差別にはあたらない、ということができる。

　私が本件事件のX側の関係者であった場合には、さらに、国際人権論の立場から、当然女性差別撤廃条約への論及もほしい、と思う。同条約16条1項は次のようにいう。

　待婚期間の制度が、これら一連の規定、特にcに関する違反の疑いがあることが判ると思う。だから、私個人としては、このあたりを中心に据えて議論するのが、現時点においては正しい態度ではないかと考える。しかし、おそらく訴訟当事者がこれらについての議論をしなかったのであろう、裁判所はほとんど判断を示していないので、諸君がこれについて論じる必要はない。

　普通、平等権に関する審査を論じる場合には、14条後段列挙事項に関して、それが特別の意味を有するか否かが論点となる。それぞれの基本書のよって立つ理論により、どの場合にどのような審査基準を使用するかは大変に説の分かれるところであり、論文の書きどころとなる。そのためもあって、諸君は機械的にその議論に突入しがちである。

　　　a　重み付け比較衡量＝泉佐野市民会館事件参照

　　　b　定義づけ比較衡量＝大分県屋外広告物規制条例事件参照

といった特殊な審査基準が存在する。しかし、通常の場合には博多駅フィルム提出命令事件に見られるようなアドホック（ad hoc）考量が存在するだけである。

　まして、本問の場合、女性の再婚権も、子供の幸せな家庭生活を送る権利も、いずれも憲法24条の権利であるから、個別に利害得失を比較検討する以外の方法はない。

　先に述べたとおり、この問題には最高裁判決が存在するが、非常にシンプルなものなので、それを読んだだけでは、どのような点が論点になるのかについて、諸君の参考にはなりにくい。これは要するに、原審の判断を妥当としているに他ならないから、以下では、原審判決（広島高等裁判所平成3年11月28日判決）を素材に、その合憲性の根拠を検討することとしたい。

　同判決は、733条の立法趣旨について次のように述べる。

　ここで諸君に注意をしてほしいのが、先に述べたとおり、本判決もまた、憲法24条に言及されている点である。すなわち、本問を論ずるにあたり、14条を考えてはいけないのであって、最低限、24条の枠内で、従来14条において蓄積されてきた平等問題に関する様々な法理を考える必要がある。女性個人対家族あるいは子という比較衡量がある、ということである。

　しかし、本問では、こうした議論はさしあたり棚上げして、原審判決は、14条における議論と24条の関係について次のようにいう。

　諸君には、この14条と24条2項の関連づけのやり方を見習って、確実に論文中に書き込むようにしてほしい。24条を完全に無視して、14条だけを論じたのでは、判例の限りでも合格答案にはならないと言うことである。

　これらが様々な判例解説に書かれている学説の批判点なるものと照応していることが判ると思う。しかし、ここで気をつけるべきは、これらの批判点は、同時並行に成り立つものではないことである。一番判りやすいのが第4点であろう。これは再婚禁止期間が合理的であることを前提として、その期間の長短に関する合理性を云々しているから、再婚禁止期間を設定すること自体が違憲であるという主張の一環として論ずることはおかしい。学者でもその辺がうまくかけない人がいるが、それをまねしてはいけない。

　脱線ついでにいえば、「医師による非懐胎証明により待婚期間の制限を解かれる場合が制度としてあってもよい」という主張が行われているが、これも噴飯ものである。医学の世界に限らず、何かがあることを証明するのに比べて、何かがないことを証明するのは格段に難しい。妊娠していることは早くに証明できる場合があるが、妊娠していないことを確実に証明するには現在の医学では100日はかかるとされているというのが、現在の民法改正案の内容であることを考えると、非懐胎証明なるものを制度として導入しろというのは医学的な不可能事を主張するに他ならないからである。仮にそのような立法が成立したとしても、実際には100日を過ぎないと医師は証明書を出さないであろう。出して、誤っていた場合には、当然損害賠償問題が発生するからである。したがって、証明制度を導入するくらいなら、一律に100日に短縮するという方がはるかに合理的というべきである。

　(1)については、これが妥当しないことは明らかであろう。これはもともと、現行民法が制定された当時のフランス法を継受したものである。

　(2)の点について、原審判決はいう。

　(3)の点については、原審判決は次のように述べる。

　最後の第4点についてはどうだろうか。同判決は次のように述べる。

　憲法24条2項が、家族制度に関して、国会に幅広い裁量権を予定していることを踏まえてみれば、その裁量が明らかに違憲と認められる場合のみを司法判断の限界とするべきだと考えるべきである。