本問は、東京都管理職試験を外国人が受験できるか否かで争われた最高裁判所大法廷 平成17年1月26日判決をベースに作問したものである。訴えを提起したのは、特別永住資格を有する在日韓国人であるが、それだと問題が複雑になるため、単に日本国に定住している者とした。

　本問は、基本的に国民主権論から出発しなければならない。それが「当然の法理」の理論的根拠だからである。それと同時に、それをあまりたくさん書いては論文が破綻する。次に説明するとおり、本問の中心論点は22条と14条だからである。

　すなわち、公務就任権については、旧憲法では、その19条が「日本臣民ハ法律命令ノ定ムル所ノ資格ニ應シ均ク文武官ニ任セラレ及其ノ他ノ公務ニ就クコトヲ得」と明言していたが、現行憲法にはない。しかし、これは22条の職業選択の自由に発展的に解消されたと考えられているから、単純に22条で理解しておけば十分である。

　国際人権規約が批准され、内外人無差別という原則が名実ともに確立された今日、外国人の人権の排除という議論は完全に意味を失っている。その唯一の例外として、今も外国人の人権排除が国際人権規約においても承認されている領域が、外国人の参政権及び公務就任権である。すなわち市民的及び政治的権利に関する国際規約（B規約）25条は、次のとおりに規定している。

　このa及びbが参政権であり、cが本問で問題となる公務就任権である。国際人権規約の他の条文が「人」を主語にしているのに対して、ここでは「市民」を主語としており、少なくとも、これがすべての人に共通に認められる人権ではなく、自らが市民と認められる国との関係においてのみ、認めうる権利であることを明らかにしている。したがって、外国人に参政権及び公務就任権を否定することは、少なくとも国際法上何ら非難される問題ではない。

　そして、当然の法理は、基本的にはここから導かれる。すなわち、国家の意思決定を行う公務員は、国民の1人でなければならず、そして、国民とは国籍法上の国籍保有者だとするのは「当然」だとするのである。しかし、ここにはいくつかの論理の飛躍がある。

　第一に、憲法上の制定権力である国民が、その憲法10条の授権により制定された法律によって決定されるとするのは、論理として完全に破綻している。国民は、憲法理論に基づいてその概念が確定されるべきであり、それは主権論においてどのような説を採用するかにより、異なってくる。

　第二に、より重要な問題として、なぜ公務員が国民の一員でなければならないのか、という問題がある。日本史を少しでも学べば、わが国明治の近代化は、法律学の分野におけるボアソナード等、数多くの御雇い外国人の尽力で始めて可能になったのである。今日においても、開発途上国においては、多くの外国人が、その政府の中核において活動している。それを考えれば、誰を公務員とするかは主権国家が自由に決定しうるところであって、そこに、理論的な限界が発生するとは考えられないのである。換言すれば、それは基本的に、それぞれの国の憲法秩序によって決定され、さらにその下における議会の立法裁量に属し、さらにそれを受けての行政裁量の問題となる。その場合に、その裁量を憲法14条や22条がどの範囲で制約するのか。それが本問の論点と言うことになる。

　参政権の場合には、それが基本的には主権者である『国民』の専権に属することは疑う余地がない。憲法15条1項は、「公務員を選定し、及びこれを罷免することは、国民固有の権利である」と述べて、そのことを明らかにしている。したがって、ここにおいては、原則的には国籍決定に関する立法裁量権が問題になる。

　まず第1段の立法裁量として、何を持って国籍決定の基礎とするか、という問題がある。例えば、米国のように米国で生まれれば父母の国籍に関わりなく米国人とする主義を採用するか、日本のように日本人の子であれば、どこで生まれるかに関わりなく日本人とするという主義を採用するかにより、国民の範囲は大きく左右されることになる。どちらが妥当とか合理的とかいう話ではなく、立法裁量の問題に過ぎない。その結果、国籍法が父系主義を採用していた当時に、米国人を父に、日本人を母に、日本で生まれたエステル・華子・シャピロのように、その谷間に落ちてしまうと無国籍者が誕生することになる（東京高等裁判所昭和57年6月23日判決）。そして、その外側に、定住外国人に対して、一定の範囲で国民に準じて扱うとする立法裁量を行使する余地がある。なぜなら、定住外国人は、国籍法における立法裁量によっては、国民とされることができるものだからである(すなわち、憲法制定権力としての国民には入る）。

　この場合、その外国人は、本来の国籍（Citizenship）とは別に、その国での参政権がダブって認められる。このように、二重国籍を有するのに近い取り扱いをする制度をデニズンシップ（Denizenship）と呼ぶ。ダブル・シティズンという意味である。このような制度を導入する根拠としては、事実上二つの母国を持つ者を認めることが、その二つの国の間の戦争等を抑止する上で有益であるということがいわれる。

　このように、外国人参政権問題は基本的に立法裁量の問題であることを明言したのが、在日韓国人の地方選挙における選挙権、被選挙権を求める金正圭訴訟における最高裁第3小法廷平成7年2月28日判決（以下「地方参政権判決」という）。

　それにもかかわらず、なぜ、国民主権論から導かれるところの『当然の法理』が言われるのだろうか。それは、公務員の場合には、基本的にその職務に対する忠実性が期待できるか、という問題が重要であり、さらにその背後に国家に対する忠実性という問題があるからである。憲法99条は、「天皇又は摂政及び国務大臣、国会議員、裁判官その他の公務員は、この憲法を尊重し擁護する義務を負ふ」と述べて、公務員には憲法尊重擁護義務があることを明言する。この憲法尊重擁護義務とは、すなわち国家に対する忠誠ということである。

　形式面においては、それは可能である、というのが答えになる。国家公務員の場合であれば、国家公務員法96条1項は「すべて職員は、国民全体の奉仕者として、公共の利益のために勤務し、且つ、職務の遂行に当つては、全力を挙げてこれに専念しなければならない。」と定めており、これを受けて97条は「職員は、政令の定めるところにより、服務の宣誓をしなければならない。」という。

　なお、東京都管理職選考受験訴訟を提起した鄭香均（ちょん ひゃん　ぎゅん）さんの主張は、こうした問題意識とまるでかみ合っておらず、その意味でかなり無理があるものといえる。彼女は次のように主張するのである。

http://www.debito.org/chongsanessay.htmlより引用

　代表的な例にスウェーデンがある。スウェーデンは、1975年に大きく政策を転換し、それまでの移民の「同化」政策に換えて、「統合」を政策の基調とした。そして、この統合の具体化として、「平等」・「選択の自由」・「協同」の三つの理念が採用された。「平等」は、移民が国民と同じ機会・権利・義務を持つことができることを意味する。「選択の自由」は、スウェーデンに居住する言語的少数者が、社会制度を通じてどの程度までその出身国の文化的・言語的アイデンティティを保持し発展させるかを、移民自らが選択できるよう、機会を提供することを指す。「協同」は、移民と多数派住民との間の共同の実現を意味し、とりわけ政治生活に積極的に参加する十分な機会が与えられること、移民に独自の文化活動の機会が与えられることを指す。このような基本理念に基づいて、一方で、移民のための無償のスウェーデン語教育を行うと同時に、他方で、公立学校において母語教育を受ける権利も保障されている。さらに外国人の地方選挙権・被選挙権も認められており、公務就任権についても、国籍要件は課されていない。ただし、国家の安全保障にかかわる公務員に関する職務はその例外とされている。

　しかし、基本的に日本と欧州諸国における外国人比率等、客観的な問題を抜きにして、理論としてこれを語ることはできない。欧州諸国では、いずれも外国人人口が著しく増加し、ひどい場合には、国籍保有者が国内における少数派に転落しているところまである。それに対し、日本の場合には、在日外国人が急速な増加を見せた現時点においてすら、外国人登録をしている人数は全国総人口の1％強に過ぎず、さらに定住者と認めうるのはその7割程度という低さから、本質的には大きな社会問題となり得なかったのである。

　そこで、例えば外国語教師等、外国人がいた方が好ましい職種を中心に、この条件に該当しないものについては、国家公務員においても、一部明文で禁止されているもの（例えば外務公務員法7条1項）をのぞけば、外国人の公務就任権を認めてきた。

　地方公務員の場合にも、事情は変わらないはずである。地方公務員法は，一般職の地方公務員に本邦に在留する外国人を任命することができるかどうかについて明文の規定を置いていない（同法19条1項参照）。わが憲法の採用する原則が内外人無差別であること、及び上記のとおり明確に禁止する立法があることを考えること、これは、基本的には反対解釈をとるべきである。すなわち、普通地方公共団体が、法による制限の下で、条例、人事委員会規則等の定めるところにより、その職員に在留外国人を採用することを禁止するものではない。内閣法制局の当然の法理は、あらゆる職種について、一律に地方自治体の裁量権を否定した点において誤っている。

　そこで、公務員を3種に分類した点に、本判決の最大の特徴がある。すなわち、第1に、 国の統治作用である立法、行政、司法の権限を直接に行使する公務員（例えば、国会の両議院の議員、内閣総理大臣その他の国務大臣、裁判官等）がある。第2に公権力を行使し、又は公の意思の形成に参画することによって間接的に国の統治作用に関わる公務員がある。そして第3に、それ以外の上司の命を受けて行う補佐的・補助的な事務又はもっぱら学術的・技術的な専門分野の事務に従事する公務員とがあるとする。このうち、第2が、当然の法理において外国人が就任することを禁じられているジャンルであることは、表現上、明確である。

　このように、採用の段階で、すでに憲法22条の保障が及ぶとする。国民主権と関係がない種類の公務員であれば、憲法の基本原則である内外人無差別が適用になるから、このような結論は、ごく自然のものということができる。

　最高裁判所大法廷は否定説を採った。外国人を公務員に採用することを受け入れたからと言って、外国人に22条の保障が及んでいるとは考えない（この点は多数意見段階では明言されていないが、論理の流れとして、必然的にそうなる。この点、藤田補足意見に若干の言及がある。）。

　そして、第二に、そのような地位に関して外国人を差別することは合理的区別であって、14条違反ではない、ということを明言した点が重要である。

　要するに、本問に示したような一体的な任用政策を採用しているという条件下では、外国人の昇任する権利を否定しても、14条違反にはならないというのである。つまり、最高裁判決の決め手は、東京都(本問であればY県）が、外国人を公務員に採用するという裁量権の行使と併せて、管理職の一体的任用という裁量も行っている、という点にある。したがって、例えば保健業務の管理職は、その分野の職員の承認で賄うのが通例であり、一体的任用は行われていない、というような県では、最高裁判決の論理の下においても、高裁判決と同じような結論が導かれることになる。

　公務員として、誰を採用するかは、基本的には各国の主権の下における立法裁量及び行政裁量の問題である。参政権のように、憲法上の国民だけが参政権の主体たり得る、という狭い解釈をとる必要はない。その結果、明治日本や現在の開発途上国のように、幅広くあらゆる職種に外国人を採用するという形に裁量権を行使することも当然あり得る。他方、外国人を公務から一切排除するという裁量を行う自由も、各国は当然に保有している。排除するという裁量を行ったからといって、憲法秩序及び国際法秩序に違反するものではないことは、国際人権B規約25条の明言するとおりである。

　わが国に関して言えば、基本的な内外人無差別原則と憲法22条の保障する職業選択の自由から、外国人を公務員から一切排除することは許されない。そして、それを受けて、国家公務員法や地方公務員法など、既に為された立法裁量の内容を見る限り、外国人を公務員から、原則として排除していない。そのことは、国及び地方を通じていうことができる。

　しかし、その場合でも合理的な理由があれば、個別の職種に関して、外国人を排除するという行政裁量を行うことが可能である。そして、その合理的な差別として外国人を排除可能な職種として、東京高裁であれば、第2の「国の統治作用に直接関与する公務員」、最高裁であれば「公権力行使等地方公務員」が存在しているのである。