営業の自由と酒税法10条11号

　Xは、平成○○年に、国（Y）に対し、酒税法（以下「法」という。）9条1項に基づき、A市に所有する店舗における酒類販売業免許の申請をした。しかし、Yは法10条11号に該当することを理由として、右免許を拒否する旨の処分をした。拒否した根拠は次のとおりである。

　Yは11号に規定する「酒税の保全上酒類の需給の均衡を維持する必要がある」の意義について、「新たに酒類の製造免許又は販売業免許を与えたときは、地域的又は全国的に酒類の需給の均衡を破り、その生産及び販売の面に混乱を来し、製造者又は販売業者の経営の基礎を危くし、ひいては、酒税の保全に悪影響を及ぼすと認められる場合」をいうとした。そして、需給調整上の要件の判断基準として、全酒類小売業の免許の付与は、申請販売場の小売販売地域内に所在する全酒類小売業者の販売場から、その地域の小売基準数量の10倍以上の数量の販売実績を有する大規模な既存小売販売場を除外した残りの全酒類小売販売場の最近1箇年における総販売数量に酒類消費量の増減率を乗じて算出される数量を、その販売場の数に申請販売場数を加えた数で除して得た数量が地域ごとに定められた小売基準数量以上であること（以下「小売基準数量要件」という。）、申請時に最も近い時における申請販売場の小売販売地域内の総世帯数を、既存小売販売場数に申請販売場数を加えた数で除して得た数が地域ごとに定められた基準世帯数以上であること（以下「基準世帯数要件」という。）、のいずれかに該当する場合に限ることとし、そのただし書（以下「本件ただし書」という。）として、これらの要件に合致する場合であっても、既存の酒類販売業者の経営実態又は酒類の取引状況等からみて、新たに免許を与えるときは、酒類の需給の均衡を破り、ひいては酒税の確保に支障を来すおそれがあると認められる場合は免許を与えないこととする旨の運用指針を規定していた。

　そして、本件申請に係る販売場の属する小売販売地域における小売基準数量は年間24kl、基準世帯数は200世帯であった。これに対し、本件申請に係る販売場の小売販売地域内に所在する小売販売場は7場であり、小売基準数量の10倍以上の数量の販売実績を有する販売場はない。右7場の合計酒類販売数量は申請の前々年においては231.846kl、前年においては235.775klと横ばいの状態であった。また、同小売販売地域内の世帯数は、申請時点で1495世帯であるが、前年は1419世帯、前年は1468世帯とやはり横ばいであった。既存業者7者の平均営業所得は年間250万円程度であり、うち4者の販売数量は年間24kl未満である。Xの販売見込数量は、年間67.609klであり、右四者の合計販売数量に匹敵する。

　この拒否処分に対し、Xは、Yを相手取り、その取消を請求して訴えを提起した。訴えにおいて、Xは、「酒類の需給の均衡を維持する必要がある」、「免許を与えることが適当でない」という抽象的な文言をもって規定されている免許拒否の要件を拡大して解釈適用するときは、既存業者の権益を保護するため新規参入を規制することにつながり、憲法の保障する営業の自由を侵害する、と主張した。

　Xの主張の当否について論ぜよ。

第9条 　酒類の販売業又は販売の代理業若しくは媒介業（以下「販売業」と総称する。）をしようとする者は、政令で定める手続により、販売場（継続して販売業をする場所をいう。以下同じ。）ごとにその販売場の所在地（販売場を設けない場合には、住所地）の所轄税務署長の免許（以下「販売業免許」という。）を受けなければならない。〔後略〕

（製造免許等の要件）

第10条 　第7条第1項、第8条又は前条第1項の規定による酒類の製造免許、酒母若しくはもろみの製造免許又は酒類の販売業免許の申請があつた場合において、次の各号のいずれかに該当するときは、税務署長は、酒類の製造免許、酒母若しくはもろみの製造免許又は酒類の販売業免許を与えないことができる。

十一 　酒税の保全上酒類の需給の均衡を維持する必要があるため酒類の製造免許又は酒類の販売業免許を与えることが適当でないと認められる場合

［はじめに］

　この問題については、二つの重要な最高裁判決がある。第一は、平成4年12月15日第3小法廷判決（百選［第5版］210頁参照）である。これについては、その読み方について、特に問題はない。そして、百選にはこれしか載っていないから、ややもすれば、諸君はこの判決にだけ依拠して論文を書こうとする。しかし、それは間違いである。

　第二の平成10年7月16日第一小法廷判決が、既にこの分野には存在しているからである。これは一見すると、本件事例において、上記平成4年判決を継承し、酒税法を合憲としている判例のように見える。しかし、これは実質的には違憲判決であり、この判決を受けて、国税庁の酒類販売許可行政は大きく転換する。以前は、スーパーやコンビニ等では、酒類は販売されていなかったが、今日では、どこでも売られていることは、諸君自身が実感しているところであろう。その変化をもたらしたのが、この判決である。つまり、今日という時点において、平成4年判決に準拠した論文を書けば、それは必然的に落第答案になる、ということである。合憲、違憲いずれの結論でも良いが、平成10年判決に依拠したしっかりした論理を展開しなければならない。

　諸君は―かなり勉強している人でも―極めて自明のことを述べるような調子で、ほとんど理由も示さないままに、営業の自由の根拠を憲法22条に求める傾向がある。しかし、後述する学説史上の事件に加えて、最高裁判所が、共有林分割制限違憲判決において、営業の自由に属する事案を29条の問題として解決したことから、今日の学説の多数説は、22・29条説であり(学者によっては「通説」と表現する)、22条説が少数説に転落していることは間違いない。

　したがって、営業の自由を22条のみに求める説を墨守する場合には、自分なりに工夫して、何らかの理由を述べる必要がある。そうしたことも考慮し、以下では節を改めて、少し詳しく学説の変遷を紹介する。

　明治憲法は、今日的な意味における職業の自由については、明確な保障規定を持たなかった。すなわち、19条において、「日本臣民は法律の定むるところの資格に応じ、均しく文部官に任せられ及其の他の公務に就くことを得」として公務就任権だけが保障されていた。しかし、本来自由主義の下においては、国家は私人間の自由に干渉しないものであることを念頭に置いて考えれば、職業選択の自由も国家と国民の関係において保障されれば十分であるといえる。なぜなら、通常、国民の職業選択の自由を制限する必要は、主として他の一般国民に何らかの影響が生ずることを根拠として発生するからである。したがって、純然たる自由主義的な意味においては、職業選択の自由は、明治憲法においても明確に保障されていたといえる。また、その文言からして、営業の自由がそこで保護されていると読めないこともまた明らかであった。

　また、現行憲法22条1項の定める今一つの内容である居住及び移転の自由については、奇しくも同じ22条において明確に保障をしていた。そして、伊藤博文は、これを

　憲法22条の保障する職業選択の自由を、職業遂行の自由も含めた職業の自由と読み替え、次に、職業の自由を単純に営業の自由と読み替える説がある。古くは美濃部達吉や註解日本国憲法の採る立場である。職業の自由に対する制約は、上述した明治憲法下の状況に明らかなとおり、歴史的には財産権、特に所有権に対する様々な制約と並んで、封建体制の特徴をなすものであった。そのため、職業の自由の保障こそが、近代資本主義経済の法的前提条件であったのである。

　ここから営業の自由と職業の自由を同義と考えるのである。したがって、医師・弁護士・画家や研究職に就く自由などは、そもそも22条の保障対象外と考える。

　同じ22条でも、職業選択の自由は職業一般を保障するものと理解しつつ、職業遂行の自由だけを営業の自由と解する説がある。この説の場合には、したがって、商店を開店すること自体は営業行為ではないことになる。宮沢俊義が創唱した説である。芦部信喜は「自己の選択した職業を遂行する自由、すなわち営業の自由」と表現し（芦部『憲法』第4版210頁）、また伊藤正己は「営業とは、職業遂行上の諸活動のうち、営利を目指す継続的で、自主的な活動をいう」と定義する（伊藤『憲法』第3版、360頁）など、いまも使われている教科書にも、この立場をとる者がかなりある。

　佐藤幸治は、表現的には微妙にこの説と違う表現を採るが、基本的にはこの説と同じく22条が営業の自由の根拠規定と考える立場である。その説明によれば、営業の自由は、職業選択の自由に含まれるが、職業選択の自由には、そのほかすべての職業選択の自由が含まれるので、職業＝営業説は誤りである。しかし、研究者の研究活動の自由などは「学問の自由」に含まれる。だから、職業遂行の自由と営業の自由はほとんど同義である、とする（佐藤『憲法』第3版、558頁）すなわち、厳密に言うと佐藤説では、職業遂行の自由の方が、営業の自由よりも広い概念である。

　同様に、阪本昌成は職業の自由は、「『職業活動の自由』は、営利追求を目的として主体的に職業を継続する『営業の自由』を含む」とする（『憲法理論』Ⅲ225頁より引用）。常識的にはこれが一番判りやすい言い方であろう。この説の場合には職業遂行の自由には、営業の自由に属さない自由も含まれていることになる。

　こうして、比較的初期から営業の自由は22条の職業選択の自由の一環として読むと言うことでほぼ固まっていた学説が大きく動き出すきっかけを与えたのは、憲法学から見れば門外漢である経済史学者の岡田与好が昭和44年に書いた「『営業の自由』と『独占』及び『団結』」と題する論文であった（東京大学社会科学研究所編『基本的人権の研究』第５巻129頁以下参照）。その以前においては、営業の自由については、当然に職業選択の自由に含まれるので、22条1項で読めるという見解に対して、異論はなかった。これに対して岡田は、営業の自由という概念は、本来は、独占企業に対して、あるいは労働者の団結に対して、人々の営業の自由を保障するものだったという。すなわち営業の自由は、歴史的には、反独占を貫徹する公序（public policy）として、上から求められたものであって、人権として形成されたのではない、という歴史的事実が指摘して、憲法学説の問題性を鋭く批判した。すなわち、営業の自由という概念は、本来は、独占企業に対して、あるいは労働者の団結に対して、人々の営業の自由を保障するものだったという。

　また、もう一つの転機になったのが、伊藤正己が同じ22条で保障している居住・移転の自由に精神的自由権としての側面があることを論証したことである。それをきっかけに、従来、経済的自由として疑われることのなかった営業の自由に対して、精神的自由権としての側面が承認されるようになった。

　　４　営業＝22／29条説

　これは、営業の自由を営業する自由と営業活動の自由に分けることができ、前者の自由は22条の自由であるが、営業活動の自由は29条の財産権の保障の中で読むべきであるとする説である（今村成和「『営業の自由』の公権的規制」ジュリスト460号41頁以下参照）。

　この説は、法人の営業活動を考えた時、もっとも妥当性を発揮する。すなわち、22条の権利は、本来職業選択の自由の延長線上に考えられるものであり、職業選択の自由は「人間がその能力発揮の場の選択を保障する」というところに本質があるから、自然人にしか考えることができない。したがって、法人が営業活動を行うのは、29条によってしか説明できないのである。

　この22/29条説は、先にも述べたとおり、共有林分割制限違憲判決の採るところとなり、最近では渋谷秀樹が明確にこの説を採る（『憲法』有斐閣、274頁）ことを明言しているなどからみて、これが少なくとも現時点での多数説・判例であることは疑う余地がない。浦部法穂は、1988年に書いた『憲法学教室』の段階で、すでにこれが通説だといっている（同書268頁）。

　　５　営業＝29条説

　営業の自由は29条で考えるのが正しい、とする説がある。営業の自由は、明治憲法下において27条の所有権の不可侵から導出される自由と解釈されてきたという歴史的経緯を形式的根拠に、そして「営業活動・企業活動をおこなうのは、とりもなおさず、みずからの所有権（財産権）を行使することにほかならない」という点を実質的根拠に、29条の財産権の不可侵の一環として、財産権を行使する自由として営業の自由を把握することを主張する（奥平康弘『憲法Ⅲ　憲法が保障する権利』有斐閣法学叢書221頁）。

　すなわち、確かに職業は「人が自己の生計を維持するために行う継続的な活動」であるから、その選択の自由は、封建制との決別という歴史的意義はともかく、今日における法的機能としていうならば、人の経済的生活の基盤を提供するものとして意義を無視できないから、二者択一を強制するならば、経済的自由の一環に属するとして判断することが許されるであろう。しかし、単なる経済的自由権として評価することは許されない。なぜなら、人の職業は、「各人が自己の持つ個性を全うすべき場として、個人の人格的価値とも不可分の関連を有する」からである（「」内は、昭和50年4月30日最高裁薬事法判決から引用）。

　憲法22条及び29条という、営業の自由の根拠規定と目される条文は、いずれも13条とは別に、わざわざ「公共の福祉」による制約文言を有している。これについては、一般に、表現の自由などに比べて、より強い制約を受けることを肯定している趣旨であると説明される。例えば、高見勝利は次のように言う。

　このように、消極、積極2種類の規制がそこに存在していると説かれるわけである。しかし、諸君は、現実の規制形態を知らないので、議論がややもすると空転する傾向を示す。今日のように、事例問題が国家試験における基本となっている時代に、規制形態が抽象的に何を意味するかが判らなくては話にならない。

　　（１）　禁止：　反社会性の強い職業（例えば売春婦＝売春防止法）や職業そのものは社会的必要性が高いものであっても、私人が営業活動として行う場合には弊害が伴いやすい場合（例えば有料職業紹介事業＝職業安定法32条1項））については、それに就くことが全面的に禁止され、例外的にも解除されることがない。

　薬局距離制限違憲判決の場合、先に引用した箇所の後に、薬事法の距離制限については、消極的規制に属すると判断し、その判断基準として明確に厳格な合理性基準を採用する。これに対して、昭和47年の小売り市場判決においては、積極的規制に対して、これも明確に狭義の合理性基準を採用して判断を下す。このことから、判例は、規制の形態に応じて判断基準を2重にする、という解釈が一般に採られるようになった。しかし、なぜおなじ営業の自由の規制でありながら、2種類の基準が現れるのかについては、はっきりしない。

　なぜなら、経済的自由権の場合には、二重の基準理論によると、裁判所としては、国政への正常な意見反映のメカニズムが破壊されているような場合を除いて、原則として立法府の裁量を尊重し、その裁量の結果が、きわめて明白に違憲と認められるような場合を除いて、憲法判断を自制するのが適切と考えられる。この結果、営業の自由を経済的自由権の一環として理解する限り、消極規制、積極規制の別なく、広く狭義の合理性基準に従って判断すれば足りることとなるはずだからである。実際、松井茂記は、その様な視点から、この2分説を批判している（『日本国憲法』第3版、有斐閣、576頁参照）。

　消極規制は別名、警察規制とも呼ばれる。行政法学上、警察とは「公共の安全と秩序を維持するために、一般統治権に基づき、人民に命令し強制し、その自然の自由を制限する作用（田中二郎『新版行政法下Ⅱ』全訂第1版、弘文堂253頁）」をいうと一般に定義される。

　警察権という強大な国家権力については、人民の権利・自由の侵害を保障しようという観点から、警察権の行使をその目的に照らし、必要最小限度にとどめなければならない。そのために、様々な原則の存在が指摘されるが、規制との関係では、行政法上「警察消極目的の原則」と呼ばれるものが重要である。　すなわち、警察は、直接に公共の安全と秩序を維持し、これに対する障害を未然に防止し、除去することを目的とする作用であるから、警察はこの消極的な目的のためにのみ活動することができる。最高裁は、このことを確認して、「個人の経済活動に対する法的規制は、個人の自由な経済活動からもたらされる諸々の弊害が社会公共の安全と秩序の維持の見地から看過することができないような場合に、消極的に、かような弊害を除去ないし緩和するために必要かつ合理的な規制である限りにおいて許されるべき」であるとする（薬事法判決）。この結果、警察規制の場合には、最小限度法則に基づき厳格な合理性基準が要請されることになる。その結果、LRA基準を使用することが求められることになる。

　この結果、社会権実現のために立法裁量の幅を広く肯定しなければならないから、単純にLRAテストを行うことはできないが、それでも「重要な公共の利益のために必要かつ合理的な措置である」かないかの審査は行わなければならない、とする。したがって、通常の合理性基準でいうように、明白性基準だけで合憲とすることはできない。小売市場最高裁判決は、薬事法最高裁判決より3年早く下されているので、この点は文言上明確ではないが、審査内容を見ると、「過当競争による弊害が特に顕著と認められる場合についてのみ、これを規制する趣旨である」ことなどを決め手として合憲としており、既にこの重要な公共の利益という判断が下されていることが判る。その意味で、許可制には一般に厳格な合理性の基準が適用になるといえよう。

　営業の自由の根拠として29条をあげる説をとる場合には、29条関連の事例にまで論及する必要があるのは当然のことである。

　これについての興味ある判例として、森林法が、林業経営の安定、保護育成、という営業の自由に属する活動に関連して、通常の民法の共有物の分割自由の原則の例外として、過半数の持ち分を持つ者からの共有物分割請求権を否定していた点を問題としたものがある（最判昭和62年4月22日大法廷）。

として、消極、積極2類型の規制が存在することを肯定し、森林法の規定はそのうちで

　問題は、なぜそうなのか、という点である。これについては学説は多岐に分かれ、通説は存在しない。ここでは、私有財産制という基本的な制度に関して、制度的保障が機能していることを看過すべきではない。すなわち、私有財産制の中核部分に触れる規制は、例え社会権保障の目的がある場合にもなお、厳格な合理性基準が妥当し、周辺部分に関する規制に関して、始めて2分説が機能すると考える。そして、共有林分割制限は、まさに制度の中核である私有財産に関する使用、収益、処分をほぼ全面的に制限する機能を持つ立法であった点に、判例が厳格審査を行った理由を求めることができると考えている。

五　酒税法における規制

　しかし、租税一般にこのことを認められても、酒税についてもそれが言いうるかどうかは極めて疑問である。確かに、かつては酒税は、国の総税収の3分の１に達するほどの比重を持ち（例えば明治30年）、国税3税の一つといわれた。しかし、近年は精々１兆円程度で推移しているから、国の財政に、やっと1～２％程度の比重しか持っておらず、租税統計を見ても、「その他」の中に埋没している状況である。この程度の税収を確保するために、上記のような議論が必要なのか、という基本的な疑問が存在せざるを得ない。

　そのことを、最高裁判所自身が直視し、酒類免許に関して、酒税法自体の合憲性は上記の論理を維持して肯定しながらも、免許行政の運用について、大きく見解を修正したのが、冒頭に強調した、平成10年判決である。それは次のように述べている。

　ここで言われていることが、現実の内規の運用と180度逆のことであることは、問題文に照らして明らかであろう。その結果、判決は次のように結論する。

　実は、政府は、このような判決がでることを予め予見し、それを先取りする形で、判決以前に対策を講じていた。すなわち、平成10年３月31日付閣議決定「規制緩和推進３か年計画」に基づいて、一般酒類小売業免許に係る需給調整要件についての緩和がなされた。ただし、激変を緩和するため、次のように漸進的な改革とされた。

　要するに、法律は改正されなかったが、実際にはこの判決に従って、平成15年を以て、この問題に書かれたような需給調整は一切行われなくなったのである。

　もっとも、これは、既存の酒類販売業者については、死活問題であった。そこで、国会議員に対する激しい巻き返しが行われ、いわゆる逆特区が作られることになった。平成15年に議員立法により制定された「酒類小売業者の経営の改善等に関する緊急措置法」が根拠法で、それに基づき緊急調整地域が指定された。緊急調整地域においては、酒類小売業免許の付与及び他の地域からの販売場の移転許可を行ってはならないとされている。ただし、この法律は、あくまでも激変緩和を旗印にしていたから、平成17年までの時限立法であった。しかし、業界の働きかけで、平成17年に、同緊急措置法の改正が行われ、平成16年9月１日から平成17年8月31日までの間を有効期間とする緊急調整地域の指定は、平成18年8月31日までの間、指定の有効期間が延長されることとなった。しかし、これも既に失効しているから、この問題に書かれた事態は、完全に過去のものである。

　すなわち、平成4年判決は、一見すると平成10年判決においても維持されているように見えるが、その実、完全に覆され、政府も、これを無視できずに、現実問題としては酒税法10条11号に関しては、完全に空文化したのである。

　問題を諸君に提示した際にも、平成10年判決については強くアピールしたのであるが、ほとんどの諸君がそれを調べる手間さえもかけなかったことは、残念という他はない。