甲斐素直

[はじめに]

　日本における国家賠償とは、そもそもどのような概念であるかについて、君たちの理解を確保するため、論文に書く必要のない、基礎の部分から説明する。

（一）　日本における沿革

　日本の明治憲法には国家無答責に関する条文はなかったが、法体系として欧米法を継受したため、早くから判例は国家無答責の原則を当然に憲法的秩序の一環として採用していた。そして、上記理由から、この国家無答責は、公務員個人に対する請求を否認するという内容までも含んでいた。

　これに対して権力的活動については、一貫してこれを認めなかった。憲法秩序が国家無答責の原則をとっている場合に、判例による努力には、一定の限界があったと評価することができる。

　また、公務員個人に対する賠償責任を否定する、という点に関しては修正がなされなかった。これは、官公吏が賠償責任を負うことをおそれて消極的行政に終始する、つまり官吏の萎縮を防ぐという観点からは適切である。しかし、それにより被害者の保護をいっそう弱いものとした事は否めない。ただし、官公吏が職権を乱用して私人の権利を侵害した場合にはもはや官公吏としての行為ではない、として民法の規定を適用して損害賠償を認めた。

　そして、その「法律」の中心をなすものとして制定されたのが、国家賠償法ということになる。

（二）　国家賠償の意義

　ある事項についての詳細は国会が「法律でこれを定める」と憲法が書いている場合に、これを国会に対して無制限の立法裁量権を認めたものと考えるときには、国家賠償を憲法編入した意義が失われる。そこで、これを「制度的保障」と説明することで、国会の立法裁量権を制約すると理解することになる。

　しかし、郵便法判決は、この点について次のように述べている。

　すなわち、国家賠償制度を法律で定めると言っている以上、本条もまた制度的保障と考えるべきである。その場合には、立法権によって侵すことのできない制度の中核は何か、ということは、理論的に決定するほかはない。

　本条の場合、普通はこのような議論の流れを採らないで、「賠償責任の法的性質」は何か、という形で論じられるので、少し判りにくいが、これは制度的保障の中核論だ、と理解することができる。

　すなわち、責任の本質を、国の代位責任と考えるのか、それとも自己責任と考えるのか、ということが、国の立法裁量の限界を形成することになるので、これが中核論になるわけである。

　代位責任と自己責任の区別は、正確に理解して貰う必要があるので、少し詳しく説明する。

　したがって、国家賠償法が、民法不法行為法の使用者責任を補完するものとして、代位責任説を妥当とするのが、立法者の意思であることは明らかである。

　これに対して、国家賠償責任とは、国家が公務員に代位して責任を負うのではなく、国家自身として何らかの理由から責任を負うべき場合に行うと考えるのが、自己責任説である。その場合、行為者たる公務員本人に不法行為責任が成立するかどうかは問題にはならない。

　第二に「公権力の行使」とは、非権力活動も含めたすべての国の活動とする。

　第三に、「公務員」とは上記公権力の行使にあたっている者であれば、公務員としての身分を有する必要はないとする。

　第四に、「職務の執行にあたり」とは、その外形が一般国民から見て職務行為であれば良いとする。

　第五に、「故意過失」とは当該行為者を基準とせず、公務員一般に要求される水準から客観的に決定されるとする。

　第六に、代位責任ではないから、加害公務員を特定する必要はなく、ある組織の責任と認められればそれで十分とされる。

　第七に、「違法」という場合も、特定の法律がある必要はなく、法秩序全体から見て判断される。ただし、単に違法であるだけでなく、「職務上通常尽くすべき注意義務を尽くすことなく漫然と」することが要件としている（職務行為基準説）。最後の点については学説的には批判が強いが、判例は確立している。

　行政法学者の中には、先に上げた立法者意思から、国賠法を代位責任と読みつつ、なお、こうした膨大な修正を説明できるとするものもあるが、オッカムの剃刀がいうとおり、単純に自己責任説を判例は採用していると理解するのが素直というものである。

　最大の問題は、その自己責任を、どのような憲法理念に基づいて説明するか、という点である。自己責任の根拠となる理論はいくつかある。

　この危険責任説に立った場合には、どんな理由があるにせよ、国会が裁量的に賠償責任を全面的に免除するということは考えられない。だから国家賠償責任を免除した郵便法は、全面的に違憲となると解するべきである。また、本質を無過失責任と考えている以上、担当する公務員に故意・重過失がある場合と軽過失の場合とで、前者についてだけ賠償責任を認め、後者については否定する、というような結論が導かれるわけもない。その意味で、憲法学で有力なこの見解を、郵便法判決が採用しなかったことは明らかである。

　郵便法判決の論理は、明言されている訳ではないが、その背景にあるのは、従来から国家賠償法の領域では有力に主張され、通説となりつつある「国家補償法」という考え方と思われる。

　この考え方を最初に日本で打ち出したのは、田中二郎であろう。

　しかし、この場合、行政法の概説書であるため、憲法論との結びつきが書かれていない。

　その点を私が憲法学的に補完すると、次のようにいうべきであろう。旧憲法が前提とする天皇主権国家において国家賠償を考える時には、一般国民から見て、天皇は先の例の甲運送会社と同じく、第三者的立場の存在であった。したがって、民事法の論理に従い、代位責任と構成することは十分に可能であった。しかし、現行憲法では、国家の主権者が天皇から国民に代わっている。その結果、国民が国家に対して損害賠償を求める、という場合、その賠償を求める相手である国家とは、実際には我々国民の総体である。賠償金の原資は、我々国民の拠出した税金である。したがって、広く国家賠償責任を認めるときには、俗な言い方をすれば、同一人の右のポケットから左のポケットにお金を動かした程度の意味しかない。

　次の文章は、損失補償に関するものであるが、国家補償法という考え方からすれば、当然に国家賠償の場合にも妥当するはずである。

　このように国家賠償責任とは、社会保険のような制度だと考える場合には、そこに立法裁量の余地を認めることが可能になる。すなわち、損害が発生した場合に、それをしっかりと賠償する代わりにその保険費用相当額を国民全体で負担する法制度を導入するか、あるいは費用を必要最小限に抑える代わりに損害賠償をしないとする法制度とするか、という立法裁量である。ここまで説明して、初めて郵便法判決における次の一文の意味が判る。

　特定人に、避けることのできない、きわめて深刻な被害を与える場合には、たとえ国民全体の負担が増加しても国家賠償責任を免除し、あるいは制限することは許されない。しかし、一定の危険性があり、したがってその危険を甘受できない場合には利用しないことも可能である場合に、そのことを明らかにした上で、国民全体の負担を低額に押さえるという立法裁量は、国民国家において、個人の尊重と全体の負担の軽減という比較考量の中で、肯定されて良いはずである。この論理を、郵便法判決は次のように論じている。

換言すれば、独立採算ということである。この当時は郵政事業特別会計、現在であれば郵政公社の枠内で、独立採算とされているのである。その結果、国家賠償を幅広く認めれば、その分だけ郵便料金が上がるという構造を持つことを判決は説明しているのである。

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　以下、この二つの見解のどちらが妥当なのかについて検討しよう。

二　免責特権と国家賠償の関係

　現在、国会議員として立候補するものは通常政党の公認あるいは推薦をうたい、一般有権者は個々の議員の人格や政治信条、あるいは選挙公約もさることながら、そうした政党との所属関係を、投票に当たっての大きなよりどころとしている。すなわち所属政党は、その意味でいわゆる「公約」の重要な内容となっている。したがって、命令的委任が許容されるならば、国会議員は当選後に所属政党を変更し、あるいは新たな会派を結成したりする場合には、速やかに辞職し、その当否について、選挙民の判断を求めねばならない。もしくは国民は「公務員を選任し、あるいは罷免する」権利を有するのであるから、そうした行動に出た場合にはリコールすることが可能なはずである。そうした立法すらも禁じる点に、免責特権の第一の意義があることは明らかである。特定の党の比例代表制名簿に登載されて当選した者が、当選後に所属政党を変更するということがしばしば行われたが、これが可能なのも、本条が存在しているからに他ならない。

（二）　免責特権の自由主義的意義

　免責特権は、さらに進んで、一般国民の場合以上に、議院の職務における表現の自由を保障することに目的がある、とされる。その結果、免責特権の効果として民事上、刑事上の責任についても免除する効果がある。

　ここでの問題の第一は、こうした免責特権の存在は、議員の行為によって被害を受けた国民が、国家賠償法によって請求することをも禁ずるか、という点である。この点を巡る有名な判例として、本問のベースになった札幌病院長自殺事件がある。

　この札幌病院長事件判決では、最高裁判所は、この理を、個々の議員の国会における討論等にまで拡大したのである。

　したがって、今日においては、ハンセン病事件熊本地裁判決が指摘したとおり、在宅投票判例の射程距離は、国会が憲法上広い立法裁量権を有していると認められる場合に限られるのであって、国会の活動が直接に人権を侵害した場合には及ばないと考えるべきである。そうすると、本問事例の場合には、個人の名誉権の侵害という直接的な人権侵害事例であるから、今日において、この事件が最高裁判所に係属したときには、異なる判決が出る可能性が高いということができるであろう。

三　議院の自律権と免責特権について

　諸君にこの問題に関するメイルを送った際、元々はXが議員Aに民法709条の損害賠償を請求するという問題であったが、難しいので、国家賠償法岳の問題にした、と記述した。そこで、難しいと呼んだのは、51条の免責が絶対的なものか、相対的なものかという論争を指す。つまり、絶対・相対という議論は、問題が民法709条を論点にしている場合にのみ登場する。そして、その点を上記の通り切り落としてあるのだから、それは論じる必要がない(正確に言うと、国家賠償法に関し、代位説を採り、かつ代位である以上一般公務員に対しては当然に本人に対して民法709条に基づく賠償請求ができる、と現在の通説判例を全否定する説を展開すれば、話は別である。)。

　しかし、いつものことながら、諸君は問題文を読まないで、51条なら絶対・相対という単細胞的な反応を示した人が非常に多かった。そこで、以下、その点について説明する。

　絶対説は、これまで説明したので、相対説についてのみ、その問題点を説明する。相対説は、免責特権を、議員個人の特権ではなく、議院の自律権と理解する。

（一）　議院の自律権という概念について

　議員個人の特権ではなく、議院の自律権の一環と考えるというのは大変奇妙な考え方なのだが、なぜか奇妙だということが諸君に判らないらしい。それは、そもそも自律権という概念を正確に理解していないためと思われる。そこで、これについても少し基礎の所から説明する。

　議院の自律権という問題は、司法権の独立と比較して考えることが役に立つ。どちらも、権力分立制を確保するために、個別の権力をになう機関に対して、特権を与えるという構造を持っているからである。

　司法権の独立の場合、その保護は、大きく二つの方法で行われる。裁判官個人に対する保護と、組織体としての裁判所に対する保護である。

　個人に対する保護としては、

　　１　裁判官の罷免事由の制限

の三つがある。

　組織体に対する保護としては、

の四つがある。

　これに対応させると、議会に対しても、

　個人に対する保護として

の三つがある。すなわち、免責特権は裁判官の場合における罷免自由の制限に対応している特権である。その中心的機能は、選挙民からリコールされない点にあるからである。

　組織体の議院に対する保護として

の四つが存在している。

　この議院に対する保護部分を、普通、議院の自律権と呼んでいる。

　だから、個人に対する保障を無理に自律権に根拠づける必要はなく、単に立法権の他権力からの独立性確保の制度と理解すれば十分であることが判る。

　要するに、議院の自律権も、議員個人の特権も、いずれも立法権の独立を守るための制度だと理解してほしい。

　ではなぜ、司法権では裁判官個人に対する保護と、組織体に対する保護を一体的に考えると言うことは決してしないのに、立法権では議員個人の特権に関して議院自律権と考える立場が現れるのだろうか。

　それは、司法権の場合には、その主たる担い手は基本的に個人であり、組織体の保護は、その従となるものだからである。だから場合によっては、組織体に対する保護が司法権の独立を脅かすことがある（例えば自主人事権の濫用＝青法協事件）。

　これに対して、立法権の主たる担い手は、組織体たる個々の議院であり、個人としての議員はそれに対して従たる立場にある。だから、個人の特権を、組織体の権限として考えても、司法権のときのように、個人の特権に対する組織体による侵害と構成する必要はないからである。

　しかし、このことから、だから個人の特権を、常に議院の自律権の一環として考えなければ、理論的におかしい、という結論に導くのは大変な飛躍である。

（二）　議員の個人特権について

　一般に、議員個人特権は、自律権とは関連づけない方が妥当である。

　１　歳費受領権は、自律権と考えることはできない。あくまでも議員の生活の基盤を確保し、議員が全体の奉仕者としての活動に専心できるようにすることが目的である。

　２　不逮捕特権で、最初に、個人特権か自律権かが問題となった。個人特権と考える場合には、その個人が客観的に犯罪を行ったのか否かだけを考慮すればよい。だから、逮捕許諾は、イエスかノーのどちらかとなる。それに対して、議院の自律権と考えた場合には、例え犯罪者であったとしても、議院にとりその者が必要であれば、期限付き許諾も可能となる。しかし、そもそも犯罪者であることを議院として認めつつ、その者を必要とするような病理現象を肯定する必要があるのだろうか。少なくとも、わが国現行憲法に影響を与えた英米独仏等の諸国では、自律権と考える説はないという点も、比較法的根拠としてあげることができる。

　３　免責特権の場合には、そうした実際面における不合理性を云々する以前に、理論的にも問題が多い。

　第一に、免責特権の持つ二つの機能のうち、少なくとも民主主義的意義、つまり選挙民からリコールされない権利について、これを議院の自律権と構成することは不可能であろう。内閣や裁判所からの侵害を防ぐという趣旨は、決して存在していないからである。そうなると、なぜ自由主義的意義だけは、自律権と構成できるのか、という問題に対して解答できない限り、理論としておかしいと言わざるを得ない。

　この説の論者は、自分ではその理由を書いていないので、この説をとる以上、諸君が自分でがんばらねばならない。それが何かの論理でできたとして、この説が唱えられるメインの狙いの段階でも、この考え方はかなり苦しい。

　この説の主たる狙いは、免責特権を相対的保障という結論を導くことにある。すなわち、免責特権は、議員個人ではなく、他の権力及び私人から議院の自律権を確保するために手段として設けられた規定であるという考えから、相対的な免責であると論じる。つまり、客観的に見て、自律権と関係のない行為については、免責を認めないと論じるのである。

　第二の問題は、この議論が「客観的」という概念を使用していることである。すなわち、自律権保護のための規定であるならば、ある行為が自律権に含まれるかどうか自体が、議院の自主的決定に任されねばならない。だから、それが「客観的に」議員の職務かどうかは問題ではないからである（先に上げた不逮捕特権における自立権説は、客観的に犯罪者であっても、逮捕拒否ができると論じていたことを思いだそう。）。

　より正確に言うと、こういうことになる。我々の社会では、普通、客観的か否かは裁判所の決定するところである。紛争当事者から独立した第３者的地位にあるため、何が客観的かを決定するのに適していると考えられるからである。ところが、議院の自律権の場合には、この理屈は通用しない。そもそも自律権は、他の権力から議院を守るために認められる。この場合の他の権力というのは、ー議院内閣制を採っている関係で行政権からの侵害というのは事実上考える必要がないからー専ら司法権を意味する。すなわち、裁判所は、自律権が問題になる場面においては、第３者ではなく、紛争当事者そのものなのである。したがって、ある問題が自律権に属するか否かを決定する権限を裁判所に認める場合には、自律権の保障という議論そのものが崩壊していることを意味する。裁判所は、それが「客観的に」みて、自律権に含まれないとすることにより、ほしいままに議院の自律権を侵害することが可能になってしまうからである。

　国家賠償の場合には、議員個人の負担にならないから、裁判所にそれを認めても、自律権の侵害にはならないという考え方をする人もいる。しかし、これもおかしい。

　議院の自律権に対応する裁判所側の権能を「司法権の独立」という。例えば、浦和事件を考えてみよう。これは、既に結審した事件だから、国会がその判決の当否についてなんと言おうと、少なくとも、この事件の判決に国会の国政調査権が影響を与えることはあり得ない。それにも拘わらず、最高裁判所は、今後の司法活動に影響を与えるおそれがあるとして、国政調査に猛反発し、芦部先生なども、それを支持した。議院の自律権についても同じことである。直接に議員に対して損害賠償を認めなくとも、それが賠償するべき行為であるという判断を裁判所が示した場合には、その後の議院活動に影響を与えるという意味において、自律権に対する侵害と見るべきなのである。

　したがって、自律権に基づく相対的免責と構成した場合には、議院が自律権の問題ではないと明確に議決しない限り、国家賠償請求はいかなる場合にも否定するべきである、という答えが出てくる。つまり、説が狙いとしていたところに反して、個人に対する絶対的免責とした上で、国家賠償は別問題と構成するよりも、国家賠償が認められる可能性は非常に小さくなるという答が導かれるのである。

［おわりに］