甲斐　素直

［はじめに］

　こういう問題だと、いわゆる部分社会論というのがどういうものかを紹介し、それに対する私見を述べるという形の答案構成になる。

　もし、諸君が原則肯定説をとるならば、最初に判例の理論の紹介を行うべきである。その上で、どのあたりに問題があるかを指摘して、判例の立場を修正し、それを本問の事案に適用して、どういう答えになるかを論じる、というのが標準的な答案構成となるであろう。すなわち、この説の場合には、分野別に説明すれば、憲法訴訟論に属する論文を書くことになる。

　それに対し、否定説を採る場合には、問題文がいわゆる部分社会論に言及することを要求していない以上、そのの紹介に紙幅を割く必要はない。もちろん、自分の説をしっかり論じた上で、いわゆる部分社会論にも若干言及すれば、それによる加点を期待することはできる。しかし、その逆、いわゆる部分社会論をひたすら紹介し、最後にそれを否定する説をとると簡単に述べる場合には、評価できる部分は全くなく、単純に零点と評価されることになる。

　では、否定説を採る場合には、どんな論文になるのであろうか。

　今回、諸君から出てきた論文は、皆、最後の無益説を採るものであった。

　そこで、以下においては、まず判例が展開したいわゆる部分社会論がいかなるものであるかを説明し、その後に、それとは別に、大学の自治論を説明する。

一　答案作成上の留意点について

（一）　部分社会論の本質について

　裁判所というものの持つ様々な性格上の限界から、裁判所が、司法判断を下すことを回避するという結論を下す場合が良くある。例えば、私が諸君に対し、不可という評価を与えたとする。それに対し、いや自分は絶対に優のはずだ、と訴えても裁判所は取り合ってくれない。成績評価は、学問的な問題であって、法的判断になじまないという理由からである。本問は、それによく似ている。

　しかし、教員による成績評価の当否自体が争われているのではなく、学内における行政処分で、教員の成績評価権を認めないとしていることが争われている。その結果、法的判断にはなじみうることになる。しかし、学内における処分それ自体が、司法判断を下すのに適当な問題なのか、という基本的な疑問が存在する。

　そして、判例はこの理論は、単に国公立校だけではなく、私立校にも適用になると明言している。つまり昭和女子大事件も、この判決理論のうちに含めて考えていかねばならない。そこで、問題は、この事件の射程距離がどこまであるか、である。

　上記昭和女子大事件の場合、学生は退学になっている。あるいは、後で説明する日本共産党・袴田事件では、袴田里見は共産党から除名になっている。つまり、本事件の論理的を当てはめれば、どちらも一般社会との交わりがある処分である。それでも裁判所は、いずれについても司法判断を拒否している。特に、袴田事件の場合には、本判決と同じ、いわゆる部分社会論を使用しているだけに、統一的な説明の必要に迫られることになる。

　富山大学単位認定事件の場合にも、経済学部事件だけではなく、本問で取り上げた大学院専攻科事件においても、いわゆる部分社会論の結論として、司法判断の回避という結論を下す余地はあったのである。これについては、私立大学と国公立大学では、司法介入を許す余地に違いがあると立論して、富山大学大学院専攻科事件と昭和女子大事件の落差を説明する方策を採用することもできる。とにかく、この判例だけを見るのではなく、一連の最高裁判決の流れの中で、この判決の射程距離を見極めて論じる必要がある。

（二）　自律的法規範の存在と司法審査の限界の関係

　諸君の論文では、部分社会に自主的、自律的な法が存在している、ということを認定すれば、そこから、いきなり司法審査の限界になることを肯定する、という書き方をしている。これは、「いわゆる」の付かない普通の部分社会というものを理解していないことから来た誤りである。

　部分社会というものは、どれでも、それ固有の自主的・自律的な法を有している。それが部分社会というものの基本的な定義だからである。すなわち、そうした自主的・自律的な法の存在をメルクマールとして、社会の他の部分と識別できる部分集合のことを部分社会と呼ぶのである。

　普通、部分社会において紛争が生じた場合には、裁判所は、その部分社会の自主的、自律的な法を把握し、それを基準に紛争を解決する。たとえば、売買契約をメルクマールとする部分社会であれば、その当事者が合意した契約内容を把握した上で、それを基準に紛争を解決する。株式会社内部の紛争であれば、取締役会や株主総会決議の内容を把握してそれを基準に紛争を解決する。ただし、たとえば契約内容が公序良俗に違反していたり、少数株主権を侵害していたりすれば、裁判所は、その部分社会の法を排除して、全体社会の法である民法や商法の規定を直接適用して、紛争を解決することがある。しかし、部分社会が自律的法規範があることを理由に、裁判所が司法審査を拒否することはあり得ない。そんなことを認めたら、民事訴訟はすべて司法審査の対象外になると言える。主観訴訟とは、特定の部分社会内部の紛争というのと同義だからである。

二　判例の見解

　この判決は、最高裁判所が初めていわゆる部分社会の法理を使用することを述べた、という点で重要である。新潟県の村議会が、それに属する議員に対し、出席停止という懲戒処分を行ったことの合法性が争われた事件で、最高裁は次のように述べた。

　すなわち、この判決ではすべての部分社会ではなく、「自律的な法規範をもつ社会」においては、その内部自律に関する紛争は「必ずしも、裁判にまつを適当としないものがある」と述べたのである。下線を付した箇所に明らかなとおり、自律的法規範を持つ社会であれば、すべてが「いわゆる部分社会」になると述べたのではなく、あくまでもその中には、そういう特殊な類型があると述べただけである。そして、その司法審査に対象外となる特殊類型の部分社会と、司法審査の対象となる一般的な部分社会との間に、どのような違いがあるかは全く述べなかった。単に、村議会はその独立類型のに属する、と宣言しただけなのである。

　この判決では、それに先行する青森県議の米内山除名事件や板橋区議除名事件という懲戒処分の合法性が争われた事件で、同じ行政処分でありながら、それらでは司法審査を肯定したのと違いを説明する目的から、傍論としてであるが、次のように述べた点にもう一つの特徴がある。

　要するに、出席停止だから司法権は及ばないのであって、除名では及ぶのである。しかし、どのような点で重大性があれば、司法権が及ぶことになるのかについても、この判決でははっきりしない。

　この判決は、いわゆる部分社会の法理の内容を、明確に確立した最高裁判決という意味で重要である。そして、内容的には、同じ単位認定事件でありながら、卒業資格に直結する大学院専攻科の学生と、直結しない学部の学生とで区別して論じた、という点でも重要である。学部の学生に関しては、最高裁は次のように述べた。

　すなわち「学生の教育と学術の研究とを目的とする教育研究施設」という点が、その根拠だというのである。その後の「法令に格別の規定がない場合」云々という下りはあまり意味がない。なぜなら、先に説明したとおり、部分社会はどれでも、法例に格別の規定がない場合に自主的・自律的法規範を制定できる点に、その概念の基礎があるからである。しかし、このあたりの記述から、普通の司法審査の対象となる「自律的な法規範を有する部分社会」と、対象とはならない「自律的な法規範を有する特殊な部分社会」の違いは、「大学の自治」に求められるらしいことはわかるのである。

　また、司法権の及ぶ限界については明確になった。すなわち、「一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまる限り、その自主的、自律的な解決に委ねるのを適当とし、裁判所の司法審査の対象にはならない」というのである。この点から、この判決では大学院専攻科の学生については、卒業に直結することから、一般市民法秩序の問題と位置づけて、次のとおり司法審査を肯定した。

　これは、第一の事件で、除名と懲罰とを区別して論じていた点とも対応する議論となる。つまり、この判決までであれば、判例の論理は一貫していると一応言いうる。

　公の施設とは、図書館とか公民館というように、誰でも利用できる施設のことで、だからこそ、「明白かつ現在の危険」の存在も認められない状態で、施設側の一方的判断で使用を拒めば、例えば泉佐野市民会館事件判例で最高裁判所が明言したように、違憲とされるのである。

　しかし、大学というものは、本当に一般市民の誰もが自由に利用できる施設なのだろうか。大学側の一方的判断で使用を拒まれることはないのだろうか。例えば、諸君が富山大学を受験して成績不良で落ちた場合に、入学許可処分を求めて訴訟を起こしたら、本当に裁判所は、泉佐野市民会館事件判決の論理に従い、諸君を入学させても明白かつ現在の危険が発生するとは認められないから、入学拒否は違憲であるといって救済してくれるのだろうか？　明らかに違う。つまりこの論理は、難しい法律論を展開するまでもなく、明らかにおかしい。

　この判決は、除名が明確にいわゆる部分社会の問題になる、と判決した点で重要である。最高裁は次のように述べた。

　この判決は、司法審査の対象とならない「特殊な」部分社会に政党が属する根拠として、「政党の結社としての自主性」に求めた。

　この判決では、一見すると、第一及び第二の判決と同じ論旨を展開しているように見える。しかし、決定的な一点で異なっている。それは、袴田氏が日本共産党から除名されているにも関わらず、それを「一般市民法秩序と直接の関係を有しない内部的な問題にとどまる限り、裁判所の審判権は及ばない」という理由の下に救済を拒否している点である。先に強調したとおり、第一及び第二の判決では、裁判所は懲罰と除名あるいは単に認定と卒業認定を区別して、後者については司法権が及ぶという姿勢を示した。第二の判決では実際にその旨の本案判決を行っている。ところが、本判決では、除名に対して司法権が及ばない、と明言したのである。この二つの判決の論理は明らかに違う。

三　原則承認説

　冒頭に説明したとおり、このようにいわゆる部分社会の判例の論理を紹介する場合には、議論としては原則承認説へと至ることになる。すなわちこの判例の立場をそのまま全面的に承認する学説は存在しない。では、どの当たりに問題を見いだして論じるのかを、以下に説明しよう。この説を理解するには、いわゆる部分社会論に対して否定説がどのように問題を指摘しているかを知らなければならない。

　有害説の代表というべき戸波江二の主張するところから、それを見てみよう。

というようなことを書いていけばよいわけである。

　この批判が基本的に正しいことは否定できない。そこで、原則的肯定説の代表的論者である伊藤正己は次のようにいう。

すなわち、部分社会という認定の下に機械的に同一に扱おうとするのではなく、個々の問題についてそれぞれの特徴に応じて個別に処理することを肯定しつつ、そこに特定の性格の部分社会としての共通性を認めているに過ぎない。したがって、共通性の承認という点を除くと、この説と無益説とはかなり近い考え方を示すことになる。現実の判例は、前述のとおり、この説で理解しやすい。すなわち、部分社会という概念で画一的に一定の範囲について司法審査を排除するのではなく、部分社会の性質に応じて、その範囲が変化するからである。

　いわゆる部分社会論の難点の一つは、「自律的な法規範を持つ社会」と述べるだけで、その概念を明確化していない点にある。

　しかし、それをいきなり判例に期待するのはそもそも無理と考える。これは、具体的事案を離れた過度の一般化を禁ずるブランダイスルール３の要求するところだからである。そもそも憲法訴訟における様々の理論、すなわちブランダイスルール、二重の基準、合理性基準などは、いずれも、単一の判決によって一挙に成立したものではなく、数多くの判例の積み重ねの中から、徐々に構築されてきたものである。いわゆる部分社会論も、同様に、そうした判決の積み重ねの中からその含意するところを把握し、構築していくべきものであって、いきなり完成品を望むのは妥当な姿勢とは言えない。

　司法権が及ばない、とする根拠が大雑把である点も、同様に、判例の積み重ねの中で解決されるべき問題であろう。実際に、判例はきめ細かな対応を示している。国や地方公共団体の機関における除名や退学には司法審査が及ぶとする一方で、日本共産党のようなきわめて政治色の強い団体については、除名までも内部自律の問題とする。同様に、昭和女子大事件では、私立大学からの退学は人権の私人間効力の否定から、やはり司法審査が及ばない、とした。

四　学問の自由と大学の自治のかかわり

　今度は、無益説を前提として、この問題をどう論じるべきかを考えてみよう。無益説は、この問題では、いわゆる部分社会論など不要であり、大学の自治で司法審査権の限界は説明できるとする立場である。

（一）　欧米における歴史とわが国における継受

　わが国は、戦前、ドイツの強い影響下に大学の自治の理念が導入された。他方、現行憲法は、アメリカの強い影響下に、文言的には学問の自由だけが論及され、大学の自治については全く述べられていない、という構造を持つ。それにもかかわらず、わが国憲法学界は、当初から学問の自由の一環として大学の自治を読む、という点について全く異説を見ない。すなわち、わが国憲法解釈としては、ドイツ流の強力な大学の自治とアメリカ流の広範な学問研究の自由の保障が、同時に肯定されて、いわば両者の長所を兼ね備えた強力な保障が存在している、と理解することができる。

　学問の自由の基本的概念内容は、すべて表現の自由の中に含まれている。その意味では、表現の自由から当然に導くことのできる下位概念である。このため、独立の条文としてこれを保障している憲法は、世界的にみても少ない。非常に詳細な人権カタログを持つ国際人権規約においても、学問の自由の保障は行われていない。わが国でこれがわざわざ明文化されたのは、天皇機関説事件に代表されるように、戦前のわが国で、大学における研究活動に対して露骨な干渉が存在していたため、特にこれを保障する独自の意義の存在が認められたからである。その意味で、学問の自由を表現の自由から独立して保障する意義は、主として大学の自治を中心として発生する。

　表現の自由は、人権規約にあるとおり、今日においては「あらゆる種類の情報及び考えを求め、受け及び伝える自由を含む」ものと理解されている。これを学問の自由に投影して考えれば、情報を求め、受ける活動に対応するものとしては「学問的真実の研究の自由」が考えられる。もちろん研究そのものは内心の自由の形態をとって行われる部分もあるが、それは独立の概念として把握する必要はない。また、その成果を他に伝える自由に対応するものとしては「研究成果の発表の自由」を考えることができる。要するに学問の自由はこの二つの下位概念に分解して理解するのが妥当である。このうち、後者の研究成果発表の自由の重要な内容としては、さらに「教授の自由」と「成果刊行の自由」がある。これらの自由に対する国家の干渉を禁じることが、大学の自治概念の中心となる。

五　大学の自治

（一）　大学の自治の保障根拠

　大学の自治について、学問の自由の一環として簡単に論ずる場合には、単純に制度的保障説に依って議論を展開すれば十分であろう。しかし、本問のようにもっぱら大学の自治を論ずることを要求されている場合には、そのような安直な態度は許されない。

　諸君が使用している基本書は、おそらくほとんどが制度的保障説であろうから、これら異説の内容をさしあたり理解する必要はない。それら異説から制度的保障説に対してどのような批判が行われているかを知っていれば、それだけで十分異説を意識した理由付けが可能になるはずである。

　先に紹介した他説から、制度的保障説に対して指摘される問題点は次のものである。

　これらの指摘はまことに鋭い。特に第一の指摘はもっともで、制度的保障説という以上、どのような点が不可侵の中核であり、どの点については立法等により侵害可能であるかをきちんと説明しなければ、説として成立し得ない。困ったことに、制度的保障説を採用している学者で、こうした疑問点に対する回答をきちんとした形で論じている者は管見の限りでは見あたらない。そこで、以下に述べるのは私見である。

　私は、この問題は、地方自治との比較論で理解するのが一番妥当と考えている。すなわち、地方自治制度を制度的保障ととらえる場合、住民自治と団体自治の二つの概念を、その制度の中核を構成する概念ととらえている。この二つの理念は、単に地方公共団体に限らず、およそあらゆる団体における自治を考えるに当たり、普遍妥当する理念であると考える。住民自治とは、すなわち、団体内部における意思決定は、その団体を構成する者の合議によって決せられるべきである、という意味であり、団体自治とは、その団体の意思形成に、外部勢力、特に国家が介入することを禁ずるという意味である。大学の自治においても、この二つが同じように、不可侵の制度的中核として存在する。

　第二の問題については、家永教科書訴訟における中心論点となった重大な問題なので、簡単に説明することはできないので、ここでは触れない。

　大学の自治をどのように把握するにせよ、いわゆる法人の人権享有主体性と結びつけて論ずるのは間違いである。むしろ、法人の人権主体性では説明不可能な問題であるからこそ、制度的保障としての大学の自治がいわれると考えた方がよい。

　本来の大学の自治に関する議論だと、ここから自治権の主体は誰か、特に学生はそれに含まれるか、ということが中心論点となる。しかし、本問では、これは関係がないので、割愛する。

　大学の自治権の重要な要素として、自主立法権を考えることが出来る。通常、学則と言われるものである。この自主立法権としての学則を、一般の部分社会における自律的法規範と比べると、学則制定権は、大学の自治という憲法上の根拠に基づいて認められる点が、一般の部分社会の法規範との最大の相違である。その結果、学則の当否に対する司法審査が大学の自治の侵害と校正されることになる。

　同様に重要な要素として、自主行政権を考えねばならない。本問で問題となっている、特定教員の成績評価権を奪うという教授会の決定は、まさにこの自主行政権だからである。

　これが大学の自治に基づく自主行政権による学生規律権と言うことになる。最高裁は、それは無限定のものではない、という。

　この判決当時においては、最高裁判所はまだ部分社会という概念をとっていなかったので、そのことは明言されていない。しかし、冒頭にも述べたとおり、この判決は、明らかにいわゆる部分社会論と同一の基本的問題意識の下に書かれており、実質的にはいわゆる部分社会論と理解することができる。

　しかし、このように、自主立法に基づく自主行政権の発動と考えた場合、そして、特に後に現れる袴田里見事件判例までも合わせ考えるとき、なぜ本問の大学院生が異なる考慮の対象となるのかはよく判らない。学部学生の場合でも、必修科目を落とした場合には、卒業に必要な単位を獲得していても、卒業できないという点において、専攻科学生と何ら違いはないからである。したがって、大学の自治を尊重するという立場から、大学当局の単位認定権を考える場合には、専攻科学生の場合にも、自主行政権を尊重し、やはり司法審査の対象とはならないと考えるのが妥当であろう。