甲斐素直

問題

　その奥にさらにガラス製ドアがあり、このドアを開けてさらに進むと，右側にエレベーター，左側に階段があり，２階以上に上がることができる。このドアは居住者の出入りのため常に無施錠である。

　この事案における憲法上の問題点について論ぜよ。

［はじめに］

（一）　表現の自由の規制について

　意外に難問だったようで、諸君から出てきた論文で、合格レベルのものは残念ながら無かった。

　私が難問とは思っていなかったにもかかわらず、諸君にとって難問であった理由は、表現の自由の規制というものの基本的な枠組みが諸君にわかっていない為と思われるので改めてその点を簡単に説明する。

　１　諸君は、表現の自由の規制の合憲性審査においては、厳格な審査基準を使用すると考えている。それ自体は正しい。しかし、これに関して、諸君の意識からこぼれている点がある。それは、これが裁判所による違憲立法審査権の行使にあたっての理論だ、ということである。すなわちこれは、表現の自由を規制する法律がある場合に、その法律が合憲か違憲かを決定するための基準となる理論なのである。したがって、これについては、法律の適用以前の段階で、そもそも法律の文言そのものの合憲性を審査する必要がある。これを文面審査という。文面審査の結果、文面違憲だという結論が出れば、裁判所は、それが実際に適用された際の合理性の判断を行うこと無しに、違憲判決が下して、事件は終わることになる。

　文面審査に当たって使用されるのは、明確性の法理あるいは過度の広汎性の法理と呼ばれるものである。すなわち、法律の文言が過度に広汎で、何が禁止されている行為なのか、ということが判らない場合には、一般国民にとって何が禁止されている行為であるかが判らなくなり、萎縮効果が発生するので、文面違憲と判断されるのである。

　ここで注意してほしいのは、問題になっている立法とは、表現の自由そのものを規制する立法のことだ、ということである。たとえば、第二次世界大戦の際に、米国で防諜法(スパイ防止法)が制定された。そして、この法律では戦争に反対する言論はスパイと同じだと定められた。その結果、兵役志願を募集する事務所の前で、反戦ビラを撒いた米国社会党書記長が、防諜法違反で逮捕されるという事件が発生したりした。こういうのが、典型的な表現の自由の規制立法である。

　これに対し、わが国に存在するほとんどの法律は、表現の自由の規制を目的として制定されたものではない。刑法は社会の治安を維持することを目的として、軽犯罪法は日常生活における刑事犯罪とまでは言えない軽微な犯罪を取り締まることを目的として、そして道路交通法は道路交通を安全・迅速に確保することを目的として、それぞれ制定されているのであって、決して表現の自由を規制する目的で制定されているわけではない。

　しかし、本問のように、刑法が表現の自由の規制に使用される場合がある。あるいは路上におけるデモ行進の規制に道路交通法が使用され、民家の塀へのビラ貼りに軽犯罪法が適用されることがある。

　こういう表現の自由の規制を目的としていない法律は、もちろんどのような表現内容を規制するのか、という点に関しては全く条文中に記述がない。したがって、文面審査を行えば、自動的に文面違憲の結論が出る。つまり、たとえば本問の場合であれば、住居侵入罪は、そもそもその構成要件の段階で違憲だから、実際の適用を考えることなく、違憲と判断されることになる。その結果、一切の住居侵入行為が取締不可能になる。これは、諸君の常識に反する結論であろう。その常識外れの結論が生じるのを防ぐにはどうしたらよいのだろうか。

　２　憲法の講義では、憲法訴訟論を体系的に習うわけではない。すなわち、その基礎となる理論体系からは離れて、表現の自由の箇所でいきなり二重の基準論を習う。憲法を教壇上で講義する際に憲法訴訟に論及するには、それしか手が無く、私も憲法の体系を講義する際にはそういう教え方をする。しかし、実はこれは不正確である。

　これに対し、精神的自由権を規制する立法の場合には、投票箱による是正機能が阻害されるから、国会や内閣による自発的な修正を期待できない。そこで、残る唯一の国家権力機関である裁判所が積極的に違憲審査をするべきである。…というのが、実は二重の基準論の本当の意味である。それを精神的自由権のところで説明するものだから、経済的自由権と対比して説明しているに過ぎない。

　この結果、先に上げた刑法、軽犯罪法、道路交通法などは、経済的自由とは必ずしも結びつかない法律であるが、これらの法律によって、司法審査を行う際にも、二重の基準論的には経済的自由の規制と結びつけられている狭義の合理性基準で行うのが、理論的に正しいということになる。

　３　しかし…と、ここからが本問のポイントなのだが…そのような法律であったとしても、それが結果として表現の自由の規制手段として適用される場合に、依然として、適用審査に当たって、狭義の合理性基準を使用するだけで十分なのだろうか。少なくとも、場合によってはより厳格度を上げた審査基準を使用するべきではないだろうか、という疑問が生じる。

　学部学生である諸君の多くは、この論理の流れが理解できず、表現の自由だから厳格な審査基準であるが、時・所・方法の問題だから厳格な合理性基準である、という式に、理由も何も無しに書くものが多い。これはもちろん完全に間違っている論文である。しかし、この間違いを犯す学生があまりにも多い結果、この記述での減点は国家試験において致命的なものとはならず、その結果、こう書いて無事に合格したから自分は正しい理解をしているのだ、と信じて疑わない司法修習生、さらには判検事、弁護士までがいることは事実である。しかし、いくら間違った理解をするものが多くとも、それが正しいことにはならない。

　４　刑法や道路交通法が、何かの行為を禁止している場合、そこには、その禁止によって守ろうとしている一定の法益が存在している。したがって、これらの法律の適用審査においては、常にその法益と表現の自由の比較衡量という問題になる。本問は最終的には比較衡量論になると述べたのは、それが理由である。

（二）　ビラの配布について

　マスメディアの発達した今日、自らの意見を広く大衆に伝えるもっとも効率的な手段は、そのマスメディアを通じることである。これが、「マスメディアへのアクセス権」として知られる重要な問題である。マスメディアを利用して、意見を伝えるもっとも代表的な手段が意見広告と呼ばれるものである。しかし、これには多額の費用がかかり、貧しいものが利用することはできない。

　その結果、貧しい者の意見表明の自由を実質的に確保する手段として、ビラの配布や立て看板といった、人手を惜しみさえしなければ誰にでも利用できる情報伝達手段は極めて重要なものとして、保護の対象にしなければならない。

　他方、極めて大量の情報が社会の中にあふれている今日、情報受領を拒絶する自由というものを守る手段を確保することは、極めて重要な問題である。たとえば右翼の街宣車による街頭演説、市町村の設置する防災無線と称する設備からの垂れ流し状態といいたくなるような放送、逃げ場のない車内における放送などは、すでに一つの社会問題となっていまる（囚われの聴衆と呼ばれる）。

　このように説明すれば、ビラの配布が、表現の発信者と受領者の間で厳しく利害が対立する可能性のある問題であることが判ると思う。

一　時・所・方法の規制の概念

　要するに、このように、表現の自由の規制を目指すのではない立法では、一般に表現活動の萎縮効果を考える余地はないから、表現の自由との関係では、文面違憲理論を適用する余地はない。しかし、そのような法律であっても、それが結果として表現の自由を規制するような結果をもたらした場合に、そのことをまったく度外視して表現の自由の本則に則って狭義の合理性基準で処理するのは妥当とは言えない。他方、それが表現の自由の表現行為としての性格を有しているということを無視して、一般の規制対象と同じように扱うのが妥当とも思われない。

　例えば、暴走族が道路を占拠する場合と、デモ行進が道路を占拠するのを同じ基準で規制するのは不当であろう。そこで、これらの立法が、結果として表現の自由を規制するような場合に、一般の場合と分けて異なる審査基準を導入して、適用違憲とする余地を見いだそうという理論的努力が展開されることになる。この理論的努力を総称して「時・所及び方法の規制」という。このような問題でも、表現の自由の規制と言うことを理由に構わず文面違憲という議論を各人がいるが、時・所及び方法の規制の問題だと判ったら、その段階で、文面違憲等という結論が出るわけがない、ということを理解して置いて欲しい。

二　二重の基準論と審査基準論

　概念を説明したら、次に必要になるのが精神的自由権の原則に該当する場合の審査基準の議論である。単純に二重の基準論を展開すれば十分である。すなわち、司法権の持つ憲法審査権について、原則として司法消極主義＝自制説を採用した上で、精神的自由権の問題に関しては、例外としてより厳格度を増した審査を必要とすると論ずる。

　ここで、先に説明した時・所・方法の規制の特殊性が表れる。すなわち、この種立法は、本来、表現の自由の規制を目的としたものではないから、原則である司法消極主義を採用するから、表現の自由との関係での文面審査は行わない（誤解を避けるために強調するが、刑罰法規という観点からの文面審査は必要である。）。しかし、その法令を、表現の自由の規制目的で適用する場合には、その適用が合憲か否かの審査に当たり、原則的場合の審査基準よりも、より厳格度を高めた審査を必要とする。

　常識的に考えて、相対的に厳しい審査をするのが妥当な場合と、緩やかな審査をするのが妥当な場合とがあることは判ると思う。すなわち、深夜の住宅街や病院のすぐ脇で、拡声器を使ってがなり立てるような行為を規制する立法は、そこでなされる言論の内容を論ずることなく、妥当である、と考えられるであろう。他方、選挙になれば、どの候補者も駅前広場にやってきて政見を発表するものであって、そういう場所での演説の禁止や拡声器使用の禁止は、明らかに民主制の過程に大きな影響を与えるもので不当といえる。したがって、時・所・方法の規制という類型を肯定するからと行って、あらゆる場合に同一の審査基準を適用しようと考えるのは、明らかに不当なのである。

　ところで、これも誤解を避けるために強調するのだが、パブリックフォーラム性を有する空間か否かは、表現行為に使用する媒体によって異なる。上記伊藤意見は、集会の自由を念頭に置いて書いているから、道路、公園、広場などがパブリックフォーラム性を有することになる。これに対して、他の型の表現の自由の場合には、その選ぶ媒体により、異なる空間がパブリックフォーラムか否かを巡って論じられることになる。

　かつて、司法試験で次の問題が出たことがある。

　以上を整理すると、次のようにいえる。

　ここで、規制の厳格な審査とは、次の内容を持つ。すなわち、時・所・方法の規制を行うことは許されるが、許されるためには、その規制は

と論ずることになる。

三　設問に対する解答

（一）　マンション共用空間のパブリックフォーラム性

　本問の場合には、私人の所有に属する空間とはいえ、マンションの共有空間としてのエレベータ、廊下や階段が、そのようなパブリックフォーラム性を有している、ということになれば、上記伊藤意見がいうところの「較量の結果、表現行為を規制することが表現の自由の保障に照らして是認できないとされる場合がありうる」ことになる。

　この点で、最大の問題になり、本問のベースとなった事件（東京地方裁判所平成18年8月28日判決＝以下「本件事件」という）でも、裁判所は「各住戸は，その玄関ドアによって完全にパブリックな空間とプライベートな空間とに隔てられていると見ることもできないのであって，通路部分は，いわば両者の中間的な性格を有するスペースであると考えざるを得ない」として、両者のいずれとも決めがたい、いわばグレーゾーンというべき空間であると認定している。

　ここで諸君に考えてほしいのが、そのようなオートロックの不存在が、住居侵入罪の成立を阻却する事由といえるだろうか、という点である。

決してオートロックの不存在だけを理由に、パブリックフォーラム性を肯定したわけではない。そこで、本問の作問に当たっては、完全にこの二重のドア以外には外部と隔絶した構造として、このような迷いをなくしたのである。

　以上のことから、Cマンションの共用廊下等は、Dマンションと同様に、パブリックフォーラム性がない空間（ノン・パブリックフォーラム）と考えるべきである。

　ノン・パブリックフォーラムであれば、狭義の合理性基準で判断するべきである。ここからいきなり住居侵入罪の成立を認めた人がいたが、それは議論の飛躍である。

　出題時に大分県屋外広告物規制条例事件判決における伊藤正己判事の補足意見を紹介した狙いはこの先にある。緩やかな基準とはいえ、とにかく、表現の自由を規制する以上は、比較考量という操作が必要なのである。

　メイルに書いた定義づけ比較考量というのは、同判決を引用すれば、次のような考え方である。

　事案が違うので、少し判りにくいかもしれないが、一方は表現の自由の有する価値ということで固定されている（これが定義づけという意味）ので、他方の法益だけを考えて、どちらが重いかを考慮すればよい、というやり方である。

　但し、先に述べたとおり、パブリックフォーラム性を有する空間においてすら、表現の自由に関する代替性を考える必要があった。大分県の場合、伊藤判事は次のように述べる。

（二）　可罰的違法性について

　問題はこの先にある。正当事由がないということが、ただちに刑事罰を以て処断するほどの可罰的違法性を持つ行為である、ということを意味するかという問題である。すなわち、表現の自由の行使という目的に基づいて行われる場合に、それを刑罰を持って禁圧するほどの反社会的な行為と認定するのが正しいのか、という問題である。

　この問題意識は、憲法では多くの場合に現れる。例えば、民間企業で許されるストライキを公務員が行うのは違法であるが、その違法行為が刑罰を以て処断するほどの重大問題か、というような形で論じられる。

　大分県の事件の意見中で、伊藤判事は次のように述べる。

　伊藤判事は大分県の事件の場合、結論的には刑事処罰を認めているが、それは次のような理由からである。

　この考え方を本件事件に当てはめて考えると、少なくとも初犯の場合には、警官を呼んでつまみ出す程度で十分であって、長期にわたって未決勾留をしたり、起訴して刑事責任を追及するのは、犯したとされる行為の反社会性の程度を考える時、バランスを失していると考える余地が十分にあると言うことである。

　本問の場合、既に起訴されているので、起訴猶予等の解決が不可能であり、裁判所としては有罪か無罪かのいずれかの判定を下さざるを得ない。可罰的違法性の不存在という点を重視するならば、無罪判決ということになる。それに対して、犯状を重く評価する場合には有罪ということになろう。その点については、本問では十分な事実関係がしめされているわけではないので、判定不可能というのが正解ということになる。

　つまり、可罰的違法性の有無について裁判所としては慎重に事実関係を精査すべきだ、という答えが妥当である。学生諸君は、ややもすると、確定的に有罪無罪を書く傾向があるが、それは多くの場合に、無理な認定ということを記憶してほしい。