(1)　わが国では、昭和初期に陸軍の支援により、戦没者の遺骨を納めるいわゆる忠霊塔の建設が各地で積極的に行われ、これが公営墳墓として戦没者の霊を祭るようになった。

　旧帝国在郷軍人会Y市支部Aは、昭和５年４月、B小学校用地に隣接したY市役所の敷地内に忠魂碑を建立することを計画し、Y市に対し、市役所敷地であった土地の一部の無償貸与を申し入れた。これに対し、Y市は、Aに対し、市議会の議決を経て、忠魂碑の敷地として右土地を無償かつ無期限で貸し付けることとした。そこでAは会員の勤労奉仕により、忠魂碑を建設した。

第2次大戦の戦没者の遺族の援護、厚生、福祉及び戦没者の追悼、慰霊等を目的として戦後間もなくY市遺族会Cが設立され、AはこのCに吸収合併された。

　昭和20年12月15日、連合国軍最高司令官総司令部から政府にあてていわゆる神道指令（「国家神道、神社神道ニ対スル政府ノ保証、支援、保全及監督並ニ弘布ノ廃止ニ関スル件」）が発せられ、これにより、我が国において政教分離が実現されることになった。政府は、右総司令部の占領政策を受けて、「忠霊塔忠魂碑等の措置について」（昭和21年内務省警保局長通達）という通達を発し、学校及びその構内並びに公共建造物及びその構内又は公共用地に存する忠魂碑等を撤去する方針を打ち出した。

　そこで、上記忠魂碑は、昭和22年3月、Cの手により、その碑石部分だけが取り外されてその付近の地中に埋められ、基台部分はそのままの状態で装置されるに至った。しかし、昭和27年にサンフランシスコ平和条約が成立し、日本が独立を回復したことを契機に、埋められた碑石が掘り出され、Cにより忠魂碑は元どおりに再建された。その後、Cが主催して、毎年４月ころ、碑前で神社神職の主宰の下に神式の儀式の方式に従い、慰霊祭を営んできた。

（2)　Y市においては、B小学校の児童数が近年急増したことから、同小学校の校舎の建替え、増築、校庭の拡張をすることが急務となった。そして、Y市がこれを行うためには、同小学校用地に隣接する忠魂碑を他に移転し、その敷地の明渡しを受けてこれを学校用地に編入する必要があった。そこで、Y市は、Cと交渉した結果、忠魂碑を他の市有地に移設する旨の合意が成立した。そこで、Y市は本件移設・再建の工事をD建設会社に請け負わせ、同社に請負工事代金704万余円を支払い、かつCとの間に土地の使用貸借契約を締結した。

(3)　Y市住民Xは、Cは憲法89条にいう宗教団体に該当し、したがってCに市有地を無償で使用させることは、憲法89条に違反すると主張して、住民訴訟を提起した。

　Xの主張の当否について論ぜよ。

　本問は、メイルでも明確に述べたとおり、箕面忠魂費訴訟（最高裁平成5年2月16日判決）をベースに、それを簡略化し、論点を減らして易しくする形に作問されている。政教分離は、旧司法試験においては頻出領域で、数年おきに出題されており、新司法試験においても当然に出題が予想される。新司法試験では、細かな事実関係が示されるので、本問では、それに準じる程度に事実関係を詳しく書き込んで、そうした事実に準拠した論点展開を促すように工夫している。

基本的な問題意識を整理すると、次のようになる。憲法は「いかなる宗教団体も、国から特権を受け、又は政治上の権力を行使してはならない。」（20条１項後段）とし、更に「公金その他の公の財産は、宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持のため…これを支出し、又はその利用に供してはならない。」（89条）と定めている。したがって、Cが宗教団体であれば、Yから無償で土地の供与を受けるということは、「国から特権を受け」ないしは「宗教上の組織若しくは団体の使用…に供してはならない」という禁止に触れることになるから、違憲であり、許されない、という結論に達することになる。そこで、憲法89条等で言う宗教団体とはどういうものかが中心論点になる。

　この論点は、条文が頭に入っていれば誰にでも判るものではあるが、ひょっとして気がつかないと困ると思い、Xの主張内容としてCが憲法89条に言う宗教団体に該当するか、が論点である旨、問題文中に明確に書き込み、かつメイルに本問が箕面忠魂費訴訟をベースにしたものである旨、明記した。ところが、提出された論文は、どれも宗教団体性に関する議論を行っていない。私としては、諸君に論点を見つけて貰うために、どうやったらこれ以上明確に書けるのか、見当も付かず、途方に暮れている。

　答案構成としては、基本的には愛媛玉串訴訟と同一であるが、上述のとおり、８９条に言う宗教団体とは何か、が論点であるので、論文のはじめから、宗教団体というものに対する問題意識を持った記述が必要となる。そして、最終的には政教分離の理念に基づいて宗教団体性を定義を導き、それに遺族会Cが該当するかどうかを論じて、論文としては終わることになる。

　本問では、遺族会Cは、神道に基づく慰霊祭を毎年度実施している。そこで、神道が宗教といえるかどうかがまず問題となる。以下では、諸君に確実に論点を理解して貰うために詳しい説明を行っているが、実際の諸君の論文では、論文の三角形性から、軽く触れる程度でよい。しかし、全く触れないのでは、論文としてはその段階で落第答案と表せざるを得ない。

　わが国における信教の自由の持つ意義を正確に理解するには、神道を理解しなければならない。すなわち、欧米流の宗教は「特定の教祖、教義、教典を持ち、かつ教義の伝道、信者の教化育成」等を目的とするものである。　これに対して、わが国の神道の本質は「超自然的、超人間的本質（すなわち絶対者、至高の存在等。なかんずく、神、仏、霊等）の存在を確信し、畏敬崇拝する心情と行為」（「」内はいずれも津市地鎮祭名古屋高裁昭和46年5月14日判決から引用）であるにすぎない。

　他方、旧憲法28条「日本臣民ハ《中略》信教ノ自由ヲ有ス」と定めて、一般に信教の自由の保障を行ったが、この条文からは法律の留保条項がはずされており、代わりに、信教の自由に優越するものとして「安寧秩序ヲ妨ケス及臣民タルノ義務ニ背カサル限ニ於テ」という制限を伴つていた。そこで、安寧秩序や臣民の義務に抵触すると解された場合には、法律を要せず、警察命令によって取り締まることが可能という解釈がみちびかれることになった。これを受けて、行政監督が厳しく実施された。

　しかし、この事態は、第二次大戦の終了とともに一変した。これまた問題文に明記されているとおり、昭和20年12月15日、連合国最高司令官総司令部から政府にあてて、いわゆる神道指令（正式には「国家神道、神社神道ニ対スル政府ノ保証支援、保全、監督並ニ弘布ノ廃止ニ関スル件」）が発せられ、これにより神社神道は一宗教として他のすべての宗教と全く同一の法的基礎に立つものとされると同時に、神道を含む一切の宗教を国家から分離するための具体的措置が示された。

　本件の場合、どのような碑文であったか明らかにされていないが、Cにより自主的に撤去された点から見て、禁止条項に触れるおそれの強いものであったと推定できる。

　今ひとつの問題となるのが、「教」という部分が教会（宗教団体）を意味するのか、それとも宗教を意味するのかという点である。欧州においては、一般に、国家と教会の分離（separation of Church and State）が、政教分離という用語の下においては問題とされている。その場合、国家は特定の教会（宗教団体）に有利にならない限り、宗教活動を行うことは何ら問題にはならない。すなわち、国家の非宗教性は、ここでは要求されない。

　これに対して、わが国では、国家と宗教の分離（separation of Religion and State）を意味する、と解するのが、通説・判例である。

　しかし、国家と教会の分離だと主張する異説がある（百地章『憲法と政教分離』成文堂1991年刊、61頁参照）。異説があるということは、これが論点だと言うことであり、したがって、こう述べるには、根拠が必要である。通説・判例であるということは、理由付けはそうくどく書く必要はないということを意味するだけで、書かなくてよいということではないのである。さらに、ここで注意しておく必要があるのは、憲法20条1項は明確に宗教団体について述べ、また、89条前段は、公金の支出等を禁ずる対象として「宗教上の組織若しくは団体の使用、便益若しくは維持」ということを上げている点である。一般に、89条前段は20条3項の財政的表現と説かれるが、条文上は明らかに、国家と教会の分離を定めているのである。さらに、継受法解釈からすれば、米国法は国家と教会の分離だという点も、通説・判例にとって不利な点である。

　第1は、わが国の歴史である。神道が国民道徳とされることによって強制された事を考えるならば、単に宗教団体との分離を行うだけでは、政教分離原則の実現は不可能ということである。

　第2は、わが国においては無宗教者の比率が高いために、単に宗教団体との分離を行い、国家が宗教活動を行うことを認める場合には、宗教を信じない自由が侵害される危険が高いことである。

　このように理解した場合、20条1項で宗教団体に対する特権の付与を禁じ、あるいは89条で公金等の支出を禁じたのは、きわめて厳格な禁止を意味するものと理解しなければならない。後に説明するレモンテスト、エンドースメントテストの使用にあたり、注意するべき点である。

　上記問題点の特に1及び2についての説明方法として、多くの論者の賛同を得ているのは、戸波江二の説くところである。

　それによれば、通常、制度的保障説で最大の問題点と指摘されることの多い、何が制度の不可侵の核心（本質的内容）か、を決定するのは、理論そのものの問題ではない。「本質的内容をどのように確定するかという問題がそもそも優れて実践的な解釈問題であって、本質的内容の広狭は究極的には解釈者の価値判断によって定まる。」そして、このように本質的内容の範囲がこの理論自体から論理必然的に導かれないとすれば「結局のところ、いかなる立法が制度的保障の本質的内容を侵して違憲となるかの判断にあたっては、実は、制度的保障の理論は何の役にも立っていないことを意味する。」では、制度的保障理論の意義はどこにあるかといえば、それは制度的保障だとされる特定の憲法規定が人権を直接に保障する規定ではなく、一定の制度を客観的に保障する規定であることを明らかにする規定であることを説明する「一種の説明概念」にすぎず、「そこから何らかの具体的な法的帰結が導き出されるという意味での解釈論的道具概念ではない。」「最も重要なことは、制度的保障とされる憲法規定を個別に検討し、それぞれの法的性格をその規定の特質に応じて確定することである。」（「」内は、いずれも『筑波法政』7号掲載の戸波江二論文より引用）。

　この理論を政教分離に当てはめると次のようになる。制度的保障と把握することにより、はじめて「政教分離原則の侵害の有無は、憲法20条２項の宗教の自由侵害の有無と異なり、個人に対する『強制』の要素を必要としない。すなわち、国又は地方公共団体が行政主体になって特定の宗教活動を行えば、一般市民に参加を強制しなくとも、それだけで政教分離原則の侵害となる。政教分離に対する軽微な侵害が、やがては思想・良心・信仰といった精神的自由に対する重大な侵害となることを恐れなければならない」（津市地鎮祭、名古屋高裁判決より引用。）と解し得る。

　このような本来的宗教行事が、既に社会習俗化しているのか、それとも依然として宗教的活動に該当するかどうかを検討するにあたっては、当該行為の行われる場所、当該行為に対する一般人の宗教的評価、当該行為者が当該行為を行うについての意図、目的及び宗教的意識の有無、程度、当該行為の一般人に与える効果、影響等、諸般の事情を考慮し、社会通念に従つて、客観的に判断しなければならないといえるであろう(津市地鎮祭最高裁昭和52年7月13日判決参照)。すなわち、このような認定の限度において、津市地鎮祭判決は、依然として拘束力を有している。

　最高裁判所は、津市地鎮祭訴訟で、目的効果基準を導入した。すなわち、最高裁は、20条３項の国の行為を、次のように定式化した。

　それに対して、神道は「超自然的、超人間的本質（すなわち絶対者、至高の存在等。なかんずく、神、仏、霊等）の存在を確信し、畏敬崇拝する心情と行為」（「」内はいずれも津市地鎮祭名古屋高裁昭和46年5月14日判決から引用）であるにすぎない。

　この目的効果基準を、往々にしてレモンテストそのものと書く諸君があるが、それは間違いである。レモンテストが国教の設立禁止という立法行為の合憲性を判断するための基準であるのに対して、最高裁判所の使用した目的効果基準は、地鎮祭という事実行為に適用したものである。また、レモンテストは、目的・効果・過度の関わりという3要件テストであるのに対して、目的効果基準はその名のとおり2要件テストで、過度の関わりという三番目の要件が切り捨てられている。さらに、レモンテストは、3要件のどれか一つが抵触すれば違憲となるのに対して、目的効果基準は全てに抵触した場合にのみ違憲となる。

　愛媛玉串訴訟最高裁平成9年4月2日大法廷判決は、簡単に述べれば目的効果基準をレモンテストに転換した判決と理解することができる。

　箕面忠魂碑判決は、津市地鎮祭判決を受けて、それを忠実に宗教団体の定義に転換した。そして、そのような定義から、文字通りの宗教団体、すなわち宗教法人法2条にいうところの「宗教の教義をひろめ、儀式行事を行い、及び信者を教化育成することを主たる目的とする団体」だけをいうことになってしまう。すなわち「礼拝の施設を備える神社、寺院、教会、修道院その他これらに類する団体」及びそれを「包括する教派、宗派、教団、教会、修道会、司教区その他これらに類する団体 」に限定されることになる。

　しかし、そのように宗教団体という概念を狭く解する場合には、そもそも議論の原点、すなわち、国家と宗教の分離をいうとした意味が失われてしまうことになる。そこで、一般には「宗教上の事業もしくは活動を行う共通の目的をもって組織された団体」（芦部信喜『憲法学�V』有斐閣1998年刊125頁より引用）と解することになる。そう解する場合には、問題文にあるとおり、遺族会は「戦没者の追悼、慰霊等」という宗教活動を目的としているから、宗教団体性を有することになる。

　要するに、ここでは「政府と宗教の分離が問題となるから、当該団体の行う行為が宗教的か否かによって決定すべきであり、団体の主たる目的から政教分離原則でいう宗教か否かで判定すべきではない。」（渋谷秀樹『憲法』有斐閣2007年刊383頁より引用）