憲法76条は、司法権が裁判所に属するといっているが、その司法権がどのような概念であるかについては、解釈にゆだねて沈黙している。それをどのように解釈するかは、本問に見られるように、特に違憲審査権を巡って大きな問題となる。そのため、二つの類題に示したとおり、旧司法試験では、近時繰り返して取り上げられた。

　本問は、その出題の前年、平成12年に開催された公法学会総会で、現在中央大学法学部の教授である畑尻剛が報告したものが基調となっている。

　そこで論点となっているのは、違憲審査権の根拠が76条か、81条かということである。76条が根拠であれば、すなわち司法権概念の中に違憲審査権までが当然に包含されていると考える場合には、司法権の行使期間という点では、最高裁判所と下級裁判所とで権限に差はないから、下級審から違憲審査権を奪うこの法律は違憲になる。それに対し、違憲審査権は81条が与えた特別の権限と考える場合には、その特別性をどこに求めるかにより、こうした法律を肯定することが可能になる場合が生じる。

　そのため、12年の学会においては、76条派と81条派で鮮やかな対立を示して論争が繰り広げられた.。関心のある人は、畑尻剛「憲法裁判所設置問題を含めた機構改革の問題―選択肢の一つとしての憲法裁判所―」日本公法学会編『公法研究63号』有斐閣刊110頁以下及びそれに関連したシンポジウムに於ける討議を参照してほしい。

　ただ、一種の抽象的事件審査ということは可能である。すなわち抽象的事件審査という言葉の使い方としては、二通りの言い回しがある。「法律の合憲性を争って国会議員が提訴するという抽象的審査のほかに、通常の訴訟過程で生じた憲法問題を最高裁判所に移送する制度などもある」（戸波江二『憲法』新版440頁）。だから、そこでいう後者のニュアンスで抽象的違憲審査という用語を使用しても構わない。しかし、前者が付随的事件性とは完全に切断されているのに対して、後者は付随的事件性の枠内の問題である、という大きな違いがあることは、理解しておかねばならない。その結果、仮に、付随的事件性を必要と考える場合にも、違憲審査権は76条ではなく、81条から導かれると考える限り、本問の法律を合憲と考えることが可能なのである。

　9年の問題と、13年の問題は、どちらも司法権概念を問題にしているが、最終的な論点となっているところは違っている。9年の問題の場合、住民訴訟は、具体的争訟という概念をかつての通説・判例的定義にしたがって下した場合、それに該当しないということが問題になる。つまり、抽象的争訟が、実定法において既に定められている状況下で、司法権概念をどのように定めるのが妥当か、という問題なのである。9年の問題の限りでは、住民訴訟は裁判所法3条にいうところの、その他法律で定める事項と考えれば一応説明はつく。しかし、そこで論文を終わりにすると、あまり点が伸びない。なぜなら、そう考えた場合、違憲審査権の根拠が76条にあるという説を採る限り、住民訴訟で違憲審査権を裁判所が行使するのは間違いという答えが出てくる点である。そこまで踏み込んで、解答する姿勢がほしい。

　14年の問題の場合には、小問形式なので、様々な問題が含まれる。したがって、オーソドックスな展開を総論でするのが妥当ということになる。

　第2に、根拠は、形式・実質の二つの方向から与えねばならない。特定の条文をあげても、それだけでは根拠にならない。わかりやすい例を挙げると、憲法41条で「国会は国権の最高機関」と明言しているにも拘わらず、わが国で、この条文がこの文字通りの意味を持つと理解している学説は全くない。実質的根拠が欠けているからである。このように条文だけでは憲法学では根拠たり得ないのである。

　特に、憲法解釈に当たって法律の文言を根拠にすることはできない。諸君が法学で学んだとおり、法段階説上、上位の法規範の根拠を下位の法規範に求めることは不可能なのである。本問の場合、裁判所法3条1項を根拠に、76条が具体的争訟性を要求しているのだ、と書く人が案外に多い。しかし、下位法の文言が上位法たる憲法の解釈と相容れない場合には、下位法は違憲と評価されるべきである。したがって、仮に裁判所法の文言が明白に具体的事件性を要求している場合にも、それを根拠とすることはできない。現実問題としていえば、諸君が書く裁判所法の解釈は、76条で具体的事件性が要求されていると読むことを前提に展開されたものであって、76条の解釈を変えれば、当然に裁判所法も違えて解釈されることになる。

　第3に、判例はそれ自体としては根拠にならない。仮に将来、諸君が弁護士になって活動する際に、判例が諸君の依頼人にとり不利な問題については、全て争うことをあきらめるのだろうか？　あるいは判事となって判決を書く際に、従来の判例を機械的に踏襲するのだろうか？　そんなことはないと信じたい。判例はあくまでも学説と同様に一つの見解であり、十分に理由を挙げれば、覆しうるのである。判例の結論に賛成するにせよ、反対するにせよ、諸君としては、それを支える理由が必要なのである。判例を引用して、「したがって」という感じに結論を導いている論文は、その意味で完全に落第答案である。

　ただし、諸君が論文中で、判例と異なる見解を採る場合には、書き方が変わるということは、覚えていて欲しい。それだけしっかりとした理由がほしいのである。本問についていえば、警察予備隊訴訟をはじめとする判例は、いずれも違憲審査権を76条の問題として論じている。だから、本問を81条から論じていく場合には、判例とは違うアプローチを採る理由が、読むものに明確に判るような書き方が必要になってくる。何の問題意識も示さずに、無造作に81条から論じているような論文では、判例をまともに知らないと判断されて、その段階で評価が落ちることになる。

　第4に、我々学者は、様々な説を比較検討した後に、自説を述べるという書き方をよくする。しかし、諸君は決してそれをまねてはならない。なぜなら、諸君の実力では複数の、特に自分が賛成しない説の根拠を正確に理解することは難しく、その結果、誤った議論をすることになることが多いからである。また、司法試験に代表される国家試験では、限られた時間と紙幅内で論文を書き上げることを求められるので、他説に論及する時間的余裕がないからである。他説の紹介に時間や紙幅を使い果たして、自説の根拠を書かないのは、自殺的な態度といわざるを得ない。自説をしっかりと形式・実質の両面から理由づけることが、高得点をあげるための最低限の要求なのである。ある試験委員が、筆者に「司法試験は、自分が考えていることさえ書けばいいのだから易しい試験だ」と述べたことがあったが、これはこのことをいっているのである。

　日本国憲法76条1項は「すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する」と規定して、司法権が裁判所に属することを明らかにしている。しかし、その司法権がどのような権力なのかについては全く定義を与えていない。戦前についてもその点は同様であった。したがって、何が司法権かの決定は判例・学説に委ねられていることになる。

　この定義の中核は、冒頭にある『具体的争訟』という言葉にある。この言葉は米国合衆国憲法3条2節の司法権の権限が「事件又は争訟（case or controversy）」によって決せられることを明文で保障しているところに由来している。

　これを逆から言うと、この具体的争訟に限定される、ということをいうために、わが国司法制度が、憲法の変更に伴い、ドイツ法系の司法制度から米国法系の司法制度に変わった、ということが根拠となるのである。わが憲法76条は、このような定義文言は存在していないからである。そして、裁判所法3条にいう「法律上の争訟」という言葉が、この事件性の要件を定めたものと一般に理解されてきた。

　具体的事件性という要件を司法に要求するのは、上記のとおり、米国法の影響であるから、その要件の構成要素として何があるか、と考えるのもまた、米国法の影響が強く表れることになる。しかし、実は米国においても、この概念は確固不動のものではなく、時代によりかなりの変遷を示している。その変遷状況を、阪本昌成は次のように説明している（『憲法理論�T』補訂第3版、成文堂2000年刊393頁より引用）。

　通説の代表的主張というべき清宮の教科書の初版が刊行されたのが昭和32年（1957年）である。したがって、当然、清宮のいう米国法の継受という時に、70年代以降における米国法の変化というものは反映されていない。あくまでも1910年代の米国法なのである。その結果、この説は、裁判所法3条にいう「法律上の争訟」は、第一に当事者間の具体的権利義務又は法律関係の存否に関する紛争であり、第二に、法律の適用によって終局的に解決しうることをいう、とする（例えば警察予備隊訴訟最高裁判決参照）。

　しかし、この定義には問題が多い。すなわち、これはもっぱら典型的な民事訴訟を念頭に置いて構築されたものであるために、刑事訴訟等はうまく説明できない（このため、戦前における通説は歴史的概念説、すなわち積極的な定義をあきらめ、歴史的に司法権に属するとされてきた活動というものであった）。これら、この定義でうまく説明できない司法作用については、すべて裁判所法3条1項で認められている法律によって裁判所に与えられている権限と解するべきことになる。

　しかし、ここで米国法の変化による影響がわが国法制度に及んでくる、という現象が生ずる。例えば、平成14年度問題の小問3に示されている納税者訴訟である。わが国では、この訴訟形式そのものの継受は行われなかったが、それに代わるものとして導入されたのが、地方自治法242条の2に定められた住民訴訟である。

　米国法には81条に相当する規定がなく、司法権という概念そのものが合憲性の司法審査を許容しているという考え方で、マーベリー対マディソン事件判決以来、確立している。そして、わが国最高裁判所は、この司法審査の権限を明文の規定で確認したものと理解してきた。

　この解釈に従えば、憲法81条の権限は、司法権に内在する権限であり、裁判所は、最高裁判所と下級裁判所とを問わず、司法権行使に付随してその権限を行使することができるが、逆に司法権行使の要件を満たす事件・争訟がなければこの権限を行使することはできないことになる。それゆえ、この権限は、一般に｢付随的違憲審査権｣と呼ばれている。

　だからといって、司法権概念には該当しないにも拘わらず、法律によって与えられた権限についても一般的に違憲審査権の存在を肯定するならば、第一に憲法76条にいう司法と、憲法81条は異なる概念であることを認めざるを得ない。その結果、第二に、国会が立法によって定めさえすれば、抽象的規範統制権を裁判所に与えることも可能になるはずである。しかし、それでは説の前提たる米国法の継受は、完全にどこかに吹き飛んでしまう。つまり、かつての通説判例は、その前提との破綻を起こしているのである。

　こうして、この点から、今日では、様々な学説の対立が生じてくることになる。議論の方法としては、�@司法権の概念の内包は従来のまま維持しつつ、法律により裁判所に付与された権限についても違憲審査を可能である、とする論理を導くか、�A司法概念そのものを拡大してその中に客観訴訟の概念を導入するか、あるいは�B司法権概念を抜本的に見直すか、という3通りの方法が考えられる。そして、そのいずれの学説も存在している。

　つまり、ここでは司法権は一種の制度的保障として把握される。しかし、典型的な制度的保障のように、どのような権限を追加的に付与するのも完全に立法府の裁量に委ねられているわけではなく、�@付与される作用は裁判による法原理的決定の形態になじみやすいものでなければならず、�Aその決定には終局性が保障されるものでなければならないという、一定の限界があると説くわけである。しかし、ここで使われている「法原理的決定の形態になじみやすい」という表現は抽象的で、本問の場合にどういう形で答えがでるかがわかりにくい。この点について、その著『現代国家と司法権』（250〜252頁）でもう少し詳しく説明しているが、なかなか端的に表現するのは難しいであろう。そこで、この下りの説明を、阪本昌成が言い換えて定式化しているところを紹介してみよう。

　そして、このような要件をみたしている場合には、これは76条にいう司法権の行使ではないが、違憲審査が81条に基づいて認められることになる。その際に使われる論理は少し複雑なので、本章第4節の「判決の方式及び効力」で改めて説明する。

　浦部法穂は、第二の、司法権概念そのものの拡大を行う立場の一つの典型である。そこでは、具体的事件性の要件について次のように説明する（『憲法学教室』全訂第2版、日本評論社2006年刊323頁以下より引用。なお参照『注釈憲法』76条1項＝浦部法穂執筆部分にも同様の説明がある。）。

　先に、戦前のわが国学説が大陸法を継受していたのに対して、戦後現行憲法が米国法を継受したところから、戦後の学説が出発した、と述べた。しかし、現在のドイツボン基本法では、憲法裁判に加えて、通常（民事及び刑事）、行政、財政、労働及び社会の各裁判権をすべて司法として一元的にとらえ、それぞれについて最高裁判所を設置するという形式を採用している。その意味で、裁判所に司法権（Rechtsprechung）が一元的に帰属する観点からは、わが国現行憲法と同様の構造となっている。そして、先に高橋説がまさに指摘していたとおり、司法権の内容に関する米国憲法3条2項の規定に相当するものはわが憲法は持っていないのであるから、その欠落部分をドイツ法的発想で補完しても悪いはずはない。

　なぜなら、第一に、司法権の概念を紹介するにあたり、米国法への言及をすることなく、「一般に、具体的な紛争について法を適用して裁定する作用をいうと解されている」と述べているにとどまる（『憲法』新版、ぎょうせい、平成12年刊、427頁より引用。以下の引用もこれに続く部分である）。この”一般に･･解されている”という述べ方は、学者が自説ではない説が通説である場合によく使う言い回しである。第二に、次に述べるように、明確に事件性の要件を否定しているのである。