甲斐素直

［はじめに］

（一）　問題の所在

　つまり、本問のインターネットの代わりに雑誌自動販売機、問題あるサイトの代わりに有害図書、そして教育委員会によるフィルタリングの代わりに知事の指定という点が変えてあるだけで、問題の構造そのものは本問と全く違いがないことが判ると思う。

（二）　法律論文の書き方

　　１　一つの問題には、通常、いくつかの論点がある（一つ見つけて、それで喜んではいけない。必ずいくつかあると考えよ）。論点とは、学説や判例が対立して議論されている点である。だから、問題に答えるとは、その問題にどのような論点があるかを見つけ出し、それぞれの論点について、自分はどう考えるのかを書き、何故そう考えたのか、という理由を書くことである。特に初学者の場合、結論だけを書けば論文を書いたような気になっている人が多いが、理由を書かない限り、絶対に論文としては評価されないことを肝に銘じておいて欲しい。

　しかし、国家試験の論文を書く場合には、更に注意を要する点がある。それは、国家試験は、時間と紙幅が非常に限られた試験だということである。必要と考えたことを、いくらでも時間と紙幅をつぎ込んで書くわけにはいかない。短い中で、ぎりぎり必要な記述だけをするように努力していかないと、合格答案を書くことは不可能である。

　　２　そのための基本的テクニックが、論文を総論と各論に分けて書く、ということである。すなわち、各論点に共通する議論を総論としてまとめて記述することで、重複を防ぎつつ、できるだけ深いレベルの議論を行えるようにすることである。

　したがって、諸君として問題を読んで、何が論点であるかが判ったら、今度は、その中の何を総論として抜き出して、まとめて論じるのが妥当かを考えることになる。

　本問についていうと、論文の構成に、大きく分けて二つの方法がある。

　第一は、上述した岐阜県事件に沿って議論を展開するという方法である。この場合には結局、表現の自由（知る権利）が、未成年者の場合にはどのような審査基準で審査されるべきかを論じる問題として、答案を構成することになる。

　第二は、教育委員会によって小中高校に設置されているという点を捉えて、教育を受ける権利という社会権の行使に関する問題として、答案を構成することになる。

　どちらで捉えても合格答案と評価される答案を書くことが可能である。第一のとらえ方をした場合には、総論になるのは未成年者の人権について、いかに考えるべきか、という問題である。第二のとらえ方をした場合には、公教育における教育権の所在に関する議論が総論となる。諸君としては、どちらの書き方をしても構わない。しかし、両方ともを書こうとしてはいけない。限られた時間と紙幅の中では、それは不可能で、どちらの立場からも不合格案と評価されるレベルのものしか書けないことは、保障できる。

　　３　答案全体は、三角形をなすように書く、ということを心がけると、答案構成に当たって、論点を整理しやすいと思う。法律学では、憲法を頂点に、授権と受権の関係で全体計が成り立っている。このことは、憲法自体の中でも同様に言えて、基本的原理からの授権により、個々の法条の解釈が決定されることになる。簡単に言えば、法律学では、理由は常に上から来る。しかし、各論文では、個別の論点をしっかり論じるのが目的だから、無限に上にさかのぼるわけにはいかない。どの点から論文を書き始めるかにもよるが、上のレベルは、できるだけ簡略に論じ、具体的な論点にしたがって詳細に論じることが、答案構成上、必須のポイントとなる。

　以下では、表題に掲げたとおり、未成年者の人権について問題として捉える立場に限定して、解説を行う。

一　未成年者の人権はなぜ制約可能か

（一）　欧州における考え方

　他国における考え方は、諸君の論文レベルでは触れる必要はないが、根源的な考え方を整理する上で有用なので、以下に簡単に説明する。

　欧州では、かつてパスカルが「子供は人間ではない」と言ったことに端的に表れているに、伝統的に、子供に完全な権利の主体性を認めることがなかった。そのような考え方の下では、児童にどの範囲で権利を認めるか自体が、国家のパターナリスティックな裁量に服することになる。つまり、その場合には、権利が制限されているのではなく、むしろどの範囲で権利を認めるかが問題となる。

（二）　米国における考え方

　児童の権利条約は、その時期の米国の主導により、欧州諸国の反対を押し切って条文が作られたのである。

　その結果、自らの主導で成立にこぎ着けた児童の権利条約についても、未だに批准を行っていない。もっとも、近時オバマは遺憾の意を表しており、近い将来、批准の可能性が浮上している。

（三）　日本における考え方

　わが国の問題は、子供を単に庇護の対象として考える傾向が強く（制限根拠を、すぐにパターナリズムで説明しようとすることもその一つの現れ）、子供そのものを権利の主体として尊重するという発想に乏しかった点である。それが、一方的に大人の価値観を押しつける、いわゆる校則問題の多発などにつながったのである。その意味で、児童の権利に関する条約をわが国が批准したことの持つ最大の意義は、子供の権利という概念を明確に確立したこと、したがって従来の児童保護手段についても、その観点から、改めてその当否及び射程距離を再構成する必要を迫っているという点に存していると言っても差し支えない。

　青少年、すなわち未成年者について言えば、それが日本国民としての基本的人権の享有主体として肯定される点には、今日、まったく疑問はない。その意味で、未成年者の権利制限は、女性における権利制限（例えば、坑内労働や妊産婦等の危険業務に対する就業等の禁止）と性格を同じくする。すなわち福祉目的により行われるものである。ただ、未成年者というものの特殊性が、女性に対する保護よりもその範囲を広くし、かつ程度を高めているに過ぎない。

二　未成年者の知る権利とその限界

（一）　知る権利の権利性の議論

　実をいうと、本問で問題としているインターネットと知る権利の関連は、それを真っ向から行うとかなり難しい議論になる。その意味でも深い議論は避けるという戦術を検討するべきである。単にこれだけを述べても判りにくいと思うので、本問とは関係がないが、簡単に説明する。

（二）　未成年者の知る権利の重要性

　人権が制約可能である、とか、未成年者の人権は制限可能である、とあっさり論じている人が目立ったが、それは、以上のような児童の権利条約のスタンスに照らしても、間違いであることがよく判ると思う。

　しかし、冒頭に述べたとおり、本問では、一般人を対象としない、学校内に設置されているパソコンのみを対象にしている点で、社会一般におけるフィルタリングが問題になった米国よりも問題は平易なものとなっている。

　伊藤判事は、未成年者の知る権利を制限しうる根拠として補足意見で次のように述べた。

　同条はこれを受けて、さらに具体的な保障に論及するのであるが、ここに述べられていることと伊藤補足意見は、表現こそ違え、児童の知る権利の重要性を述べたものである。諸君も、議論に当たってこの原点、すなわちある意味においては、知る権利は、児童において、成人の場合より一層重要性を有することを看過してはならない。

（三）　未成年者の人権制限

　　１　人権制限の根拠

　岐阜県青少年保護育成条例に代表される、いわゆる有害図書を青少年の手に入らないようにする条例は、かなり多くの地方公共団体において制定されているが、その背景には、今日のメディアが、地方公共団体によって有害図書に該当するとされた各雑誌を含めて、表現の自由の保障を受けるに値しないと考えられる、価値の極めて乏しい出版物を、もっぱら営利的な目的追求のために刊行している、という現実がある。そのため、規制が一般に受けいれられやすい状況がみられるに至っている。その結果、各都道府県等の制定している青少年保護育成条例に見られるような法的規制に対しては、表現の送り手であるメディア自身も、社会における常識的な意見も反対しない現象があらわれている。

　岐阜県で問題となった、自動販売機による有害図書の販売について、最高裁は「自動販売機による有害図書の販売は、売手と対面しないため心理的に購入が容易であること〈中略〉から、書店等における販売よりもその弊害が一段と大きいといわざるをえない。」とのべた。この直接対面性の欠如は、本問で取り上げられているインターネット上の有害サイトでは、一層顕著であり、しかもこうした印刷メディアの場合よりもはるかに過激な場合が少なくなく、深刻な問題を引き起こしている。

　ここで、規制を許容する大義名分が、条例名に現れている青少年の保護育成という概念である。上記引用箇所に引き続いて、伊藤判事は次のように述べる。

　この点について補完すれば、次のように言えるだろう。

　そこでは、社会的、経済的ないしは肉体的に弱者であるものが強者との平等の自由競争にさらされることにより、一方的に収奪・搾取される事態の発生を防ぐ責務を国家に要求すること自体が国民の基本的人権の一翼を構成しているものと理解する。そして、一般に未成年者はそうした弱者としての地位にあることから、その保護のための様々な政策が採られることとなる。未成年者の場合、その発達段階にもよるが、そうした保護が、日常生活のあらゆる面に及ぶため、一般に強者として理解される成人男性を基準として人権を考えた場合、人権に対する抑圧原理として現れてくる場合もある。しかし、それをもって未成年者が人権を否認されていると考える必要はない、ということなのである。

　すなわち、未成年者は、成年者よりも強く知る権利を保障されるからこそ、その強い保障が制限という形態をとることもある、というわけである。

　　２　法律の不存在

　児童の権利条約は、児童の権利の制限は、法律によってのみ可能と宣言している。その法律を条令と読み替えることは可能かもしれない。しかし、本問の限りでは、フィルタリングは教育委員会規則にすら基づかない単なるコンピュータソフトである。それでは、条約に適合しているとは言えず、その余のことを考えるまでもなく、許されないのではないか、という疑問が次に生じる。

　ここまでが、最初に論じた総論的議論の対象となる問題である。これを受けて、いよいよ本問の中心論点としての各論の議論にはいることになる。

三　憲法訴訟論に関する諸論点

　こうして、ようやく教育委員会の関与権を認める、という結論が引き出せたのであるが、これだけでは、依然として本件フィルタリングが肯定されるという結論までを引き出すことはできない。諸君も認識していたとおり、精神的自由権に対する制限を裁判所として肯定するには、厳格な審査が要請されるからである。したがって、諸君としてまず必要になるのは、審査基準を緩和してよい、という理論の展開である。伊藤判事は、次のようにいう。

　理由はこれまで述べてきた福祉主義である。

　そうであるとすれば、一般に優越する地位をもつ表現の自由を制約する法令について違憲かどうかを判断する基準とされる諸原則、例えば明白かつ現在の危険原則とか、より制限的でない他の選びうる手段（ＬＲＡ）原則、はそのまま適用されない。同様に、事前抑制の禁止原則とか明確性原則といった違憲判断の基準についても、成人の場合とは異なり、多少とも緩和した形で適用されることになるものと考えられる。具体的に以下検討しよう。

（一）　立法事実論について

　厳格な審査は、二つの要件から成り立っている。目的の正当性と、その目的と手段との間の合理的な関係である。本問の場合であれば、目的は「児童・生徒の健全な発達」である。手段としてはフィルタリングである。ここで問題は、フィルタリングが本当に健全な発達に役立つと言えるのか、という点である。立法者がそう考えた、というだけでは不十分である。例えば、同じ目的で、学校によっては校則で、男子生徒に丸刈りを強制する例があり、常識的に健全な発達にどれだけ寄与するか疑問であるところから問題となった。すなわち、目的と手段の間の合理的関連性が科学的に証明されていなければ、一般的には規制は許容されない。

　有害図書を読んだり、有害サイトにアクセスすることは、丸刈りに比べると、健全な発達に害を与える可能性が高いことは確かであろうが、青少年が有害図書に接することから、非行を生ずる明白かつ現在の危険があるといえないことはもとより、科学的にその関係が論証されているとはいえない。成人の場合には、その証明が存在しない場合には、そのような手段を禁圧することは、知る権利に対する侵害として許されない、と考えられることになる。

　しかし、青少年の場合、害悪の証明がないからといって、看過した場合、先に述べたアメリカにおけるような悲惨な結果が将来する可能性がある。そこで、伊藤判事はいう。

　科学的証明に代えて、高度の蓋然性でたりる、とするのである。髪型の場合には、そのような蓋然性すら存在していないことが、議論の焦点となったわけである。

（二）　包括指定と事前抑制

　本問のフィルタリングについて、既に存在しているサイトに事後的にアクセスを制限しているだけであるから、事後抑制であり、したがって検閲にも該当しない、という議論を展開する人がある。しかし、妥当ではない。伊藤判事はいう。

　要するに、知る権利を中心として構成し直した論理の下では、知る以前の抑制か否かが、事前・事後を決めるのである。

　さらにいうと、通常の検閲が、表現内容を審査した上で、不適切なものと認められた場合にだけ、抑制するものである（税関検査事件参照）。これに対し、フィルタリングとは、個別にサイトの時々刻々の内容を審査することなく、概括的に有害サイトと指定して規制の網を被せるものであるから、知る権利に対する制約性は、検閲よりもはるかに強いものといわなければならない。このような抑制を包括的事前抑制と呼ぶ。

　ここでも、未成年者の人権制限における特殊性を述べる以外に、これを許容する手段はない、といわなければならない。伊藤判事はいう。

　有害図書で一夜本が可能である以上に、インターネットにおいてホームページを作成することは容易なのであるから、ここでの議論はそのままインターネットにおける包括規制＝フィルタリングを認める根拠として妥当するのはいうまでもない。

（三）　基準の明確性

　およそ法的規制を行う場合に規制される対象が何かを判断する基準が明確であることを求められるが、とくに刑事罰を科するときは、きびしい明確性が必要とされる。

　表現の自由の規制の場合も、不明確な基準であれば、規制範囲が漠然とするためいわゆる萎縮的効果を広く及ぼし、不当に表現行為を抑止することになるために、きびしい基準をみたす明確性が憲法上要求される。そこで、有害サイトを認定する基準としての「性的に刺激的な内容，残虐性を助長する内容，自殺を肯定したり奨励する内容など」というものが、そのような明確性を具備していると言えるかが問題となる。

　岐阜県の条例では、「著しく性的感情を刺激し、又は著しく残忍性を助長する」とされていたのが、明確性に欠けるのではないか、として議論になったが、本問基準もこれに酷似し、同様の問題があることは否めない。

　伊藤判事は、条例そのものでなく、下位の法規範による具体化、明確化が行われている点を捉えて、総合すれば、明確性を具備しているとした。

　本問では、そのような要件は加えられていないから、与えられた条件だけで考慮する必要がある。徳島市公安条例事件における通常人標準説を基礎とし、これまでもたびたび強調した未成年者の人権制限の特殊性を強調することで、一応の議論は可能であろう。もし、問題がすべてであって、下位規範が存在しないと考える場合には、この点について合憲という結論を出すことはまず不可能であることは、理解しておいてほしい。

［おわりに］

　このレジュメは、問題に対する答えではなく。問題に対して、諸君にどのように考え、どのように論文を書いたら良いかについて、必要な情報を提供しているだけである。

　以下に簡単に、答案構成におけるポイントを述べる。

　総論においては、現時点において、児童の権利条約に全く論及しないような答案は、それだけで落第答案と評価できるであろう。人種問題における人種差別撤廃条約、女性問題における女性差別撤廃条約などについても同様に言える。一連の国連条約が存在している問題にぶつかったら、まず条約の基本的な条項をチェックするという習慣を身につけよう。

　各論としての憲法訴訟論では、論点として、立法事実論、事前抑制禁止法理、明確性法理の三点を指摘した。これらについても、どれか一つでも落としたら、基本的には落第答案になると考えよう。

　その意味で、かなり論点の多い問題である。きちんと答案構成を行い、無理なく、掛ける範囲でどうしっかり理由付けを書き込むか。それが合格答案と評価されるための最大のポイントである。